Por que não falar sobre a nota “de culpa”?

Uma açodada análise sobre a chamada nota de “culpa” afirmaria que se trata – tão somente – de um ato administrativo que permite ao preso o conhecimento das razões pela sua privação de liberdade, a indicação dos condutores e das testemunhas do flagrante. Por meio da mera reprodução do disposto no artigo 306, § 2º, Código de Processo Penal, encerraria neste instante o debate sobre esse tema.

Porém, é preciso ir além daquilo que se encontra no CPP e, para tanto, três trilhas, que não se excluem, podem ser desbravadas por quem decidir encarar um tópico ignorado pela doutrina especializada.

De um lado, há de se questionar a própria nomenclatura, isto, é a nota “de culpa”. Se o documento público previsto no artigo 306, § 2º, CPP deve ser elaborado na hipótese de lavratura de prisão em flagrante, há uma clara inconstitucionalidade em sua denominação. Como se pode falar em culpa diante de uma pessoa que goza do estado de inocência? Mesmo se tratando de um dispositivo posterior ao advento do Texto Constitucional, a linguagem revela que a mentalidade autoritária permeia o universo jurídico.

A segunda consideração trata de um questionamento quanto a um cabimento restrito do ato administrativo em questão. Não há qualquer razão para que a sua confecção se restrinja à hipótese da prisão em flagrante. A ciência do encarceramento, conforme será demonstrado, é matéria prevista na Convenção Americana sobre Direitos Humanos e não há qualquer limitação ao aprisionamento em flagrante.

O terceiro tópico envolve dados próprios das Delegacias de Polícia e que desaguam nas audiências de custódia, a saber: a não-confecção da nota “de culpa” ou ausência de subscrição do preso ou das testemunhas de leitura. Se a Administração Pública é regida pelo princípio da legalidade estrita, o que se inicia pelo respeito ao Texto Constitucional, há de se perquirir se essas situações configurariam meras irregularidades ou então consequências diversas são passíveis de sustentação.

De início, há de se romper com um verdadeiro mantra entoado por muitos – só não se sabe consciente ou inconscientemente há ciência do reflexo de sabotagem no processo civilizatório que representa o Estado concebido no dia 05 de outubro de 1988 – de que na fase inquisitiva não há de se falar na incidência de direitos e garantias fundamentais.

A ilegalidade na apreensão da coisa ilícita, vide a situação do ingresso forçado em domicílio que não se enquadra nos parâmetros estabelecidos no Recurso Extraordinário nº 603.616/RO, afasta a materialidade e, caso não subsista qualquer outro indício de prova, implicará na ausência de justa causa, permitindo, inclusive o trancamento da ação penal, tal como decidiu o TJRJ nos autos do habeas corpus nº 0047947-55.2017.8.19.0000.

A ruptura do aludido mantra é sustentada por Aury Lopes nos seguintes termos:

“Em suma, entendemos que o art. 5º, LV, da Constituição não pode ser objeto de uma leitura restritiva, senão que o CPP deve adaptar-se à nova ordem constitucional, admitindo-se a existência de contraditório e defesa no inquérito policial, ainda que com um alcance mais limitado que aqueles reconhecidos na fase processual, atendendo às especiais particularidades da investigação preliminar.”[1]

À luz das considerações até aqui apresentadas, já se mostraria possível apontar para a ilegalidade da prisão desprovida de nota de culpa ou então quando não subscrita pelo preso ou por duas testemunhas de leitura. Porém, há uma outra via reflexiva que não pode ser ignorada, vez que perpassa o Direito Internacional dos Direitos Humanos. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos disciplina essa temática da seguinte forma:

“Artigo 7º, 4 – Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da detenção e notificada, sem demora, da acusação ou das acusações formuladas contra ela.”

A nota de “culpa”, a despeito da infelicidade de sua nomenclatura, visa a efetivação da aludida norma convencional, sendo certo que o compromisso brasileiro em cumprir a Convenção Americana sobre Direitos Humanos é evidente depois da voluntária submissão à jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos. A segunda observação trazida neste texto, isto é, de que a nota de “culpa” não se restringe aos casos de prisão em flagrante tem como fundamentação a ampla previsão do contido no Pacto de San José.

E já que se falou na Corte Interamericana, a partir do que veio a ser decidido no caso Cabrera Garcia y Montiel Flores vs. México[2], crava-se a arbitrariedade da prisão que não assegura a ciência das razões da prisão, sendo certo que, no ordenamento jurídico brasileiro, o instrumento idôneo para esse fim é a nota “de culpa”.

Ainda com base na existência de procedimento legal que aponta o fornecimento ao preso da nota “de culpa”, o que pressupõe a subscrição pelo encarcerado ou então das testemunhas de leitura, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos impõe o seguinte dever estatal que não pode ser ignorado, tal como previsto no seu artigo 9º, item 1, in verbis:

“Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos”. (destaquei)

A ilegalidade na omissão da nota de culpa ou da ausência assinatura pelo preso ou das testemunhas de leitura é também justificada na Lei de Abuso de Autoridade, mais especificamente no contido no seu artigo 4º, alínea a. Mesmo sendo preceito legal concebido no curso da ditadura civil-militar e que, quando do seu advento, denotava um claro descompasso entre a normatividade e a realidade, atualmente não se pode simplesmente relegá-lo, vez que serve como mecanismo de assegurar a soberania popular e a limitação no exercício do poder estatal.

Se o Direito Penal, mais intenção intervenção estatal na liberdade ambulatória e regido pelo princípio da ultima ratio, aponta para a possibilidade de responsabilização criminal por quem não observar as formalidades no encarceramento de alguém, não há como afastar a ilegalidade nas duas situações hipotéticas.

Sem sombra de dúvida, a linha argumentativa que, quando não confeccionada ou subscrita a nota de culpa pelo preso ou testemunhas de leitura, defende o relaxamento da prisão não passará imune aos brados de quem, muitas vezes até de maneira histérica, optaram por fugir do Texto Constitucional e caminham, por via de consequência, pelas vias do punitivismo; no entanto, o jurista, ou seja, a pessoa verdadeiramente comprometida com a ordem pátria, não pode se deixar seduzir pelos apelos midiáticos e saber remar contra a maré mesmo que isso exija cada vez mais esforço.

Eduardo Newton é Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá. Foi Defensor Público do estado de São Paulo. Desde o ano de 2010, exerce a função de Defensor Público do estado do Rio de Janeiro.