Referendada a liminar que reinsere a TUSD e a TUST na base de cálculo do ICMS na energia elétrica

Gregory Webber [1]

Recentemente, no dia 03 de março de 2023, o plenário virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou a liminar do ministro Luiz Fux, que retoma a cobrança da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

A medida suspendeu a eficácia de dispositivo da Lei Complementar nº 194/22, que positivava a impossibilidade das inserção das referidas tarifas na base de cálculo do ICMS.

A linha argumentativa da decisão liminar referendada aponta que a suspensão da cobrança do ICMS sobre a TUSD e a TUST pode em tese, ocasionar em violação da competência tributária constitucionalmente estabelecida para a União, uma vez que cabe ao respectivo estado-membro definir os elementos que compõe a base de cálculo do ICMS. Além disso, destacou-se que a suspensão da cobrança tem gerado impacto financeiro significativo para os estados de por volta de 16 bilhões de reais semestrais.

Com essa decisão, os estados poderão manter a TUST e a TUSD na base de cálculo do ICMS, o que fazem desde a concessão da liminar pelo ministro no dia 09/02/2023, medida que deve aumentar a arrecadação. Por outro lado, os consumidores de energia elétrica devem se acostumar com o aumento ocasionado nas suas contas de luz, já que a inclusão das tarifas na base de cálculo do imposto aumentou o valor do ICMS a ser pago.

A exclusão do TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS tem sido um tema de grande discussão no cenário tributário brasileiro no setor elétrico. Essa exclusão tem o objetivo de corrigir uma distorção que vinha ocorrendo na forma de cálculo do imposto, que acabava sendo calculado sobre valores que não correspondiam efetivamente ao consumo de energia elétrica pelo consumidor final.

As tarifas relativas ao uso dos sistemas de distribuição e transmissão são valores cobrados fim de remunerar o uso das redes de transmissão e distribuição. A tese de exclusão das tarifas da base de cálculo gira em torno do argumento de que os valores não correspondem ao consumo de energia elétrica pelo consumidor final, mas sim ao uso da infraestrutura necessária para a distribuição da energia elétrica até o consumidor final, ou seja, o meio e não o produto de fato.

Em 2017, no julgamento do RE 1.041.816-SP, tema de repercussão geral nº 956, o Superior Tribunal Federal declinou a competência para o julgamento da tese, por se tratar de matéria estritamente infraconstitucional, delegando o julgamento da matéria para o Superior Tribunal de Justiça, que por sua vez, acolheu a questão pela sistemática de temas repetitivos, no tema 986.

O tema 986 pende de julgamento pelo STJ desde então, restando obscura a questão da licitude da inserção das referidas tarifas na base de cálculo do ICMS.

Porém, com o advento da Lei Complementar nº 194/2022, aparentemente a problemática da segurança jurídica da questão foi sanada, pois o diploma estabelecia, dentre outras questões, a exclusão da TUSD e TUST das bases de cálculo do ICMS na energia elétrica.

Entretanto, a constitucionalidade do dispositivo fora questionada através da ADI 7195, originária da liminar que determinou a retomada da cobrança.

É interessante destacar que o principal fundamento para concessão da liminar na ADI 7195 foi o vultuoso “prejuízo ao erário”, contudo, questiona-se se tal medida é coerente, visto que os rendimentos derivados da inserção da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, notoriamente, distanciam-se da hipótese tributária, pois são alheios a natureza de produtos ou serviços destinados ao consumidor final, mostrando-se como remuneração pela estrutura que faz com que o produto de fato chegasse ao consumidor, e assim o montante fora adquirido de maneira indevida pelo Estado.

Portanto, indaga-se até que ponto o argumento do prejuízo aos cofres estatais pode servir de motivo para onerar o contribuinte? Visto que o próprio poder legislativo reconheceu que as referidas tarifas não obedecem ao critério material da regra matriz de incidência do ICMS.

Ou até mesmo, indaga-se, até que ponto o poder judiciário pode servir de moderador dos atos e entendimentos proferidos pelo poder legislativo no exercício de sua função típica, visto que não há aparente lesão a qualquer dispositivo da Constituição que ensejasse o provimento dado pelo Supremo Tribunal Federal.

Remanesce a insegurança jurídica sobre a questão até a derradeira decisão do Superior Tribunal de Justiça no tema repetitivo 986, e o julgamento do mérito da ADI 7195, e até lá, em virtude da dúvida, o contribuinte segue sendo onerado em suas contas de luz.

[1] Advogado tributarista em Luiz Carlos D. Bittencourt Advogados Associados. OAB/PR 117.200 – Pós-Graduando em Direito Tributário, Compliance e Planejamento Fiscal – PUCPR.