Resenha Crítica- O direito sucessório dos filhos concebidos por inseminação homológa post mortem

Resenha por Valdehilza Costa Nascimento de Oliveira

A atualidade sempre nos presenteia com alguma inovação, dentre elas o avanço da ciência e medicina que nos proporciona a reprodução artificial, no caso a fertilização in vitro, a inseminação artificial e post-mortem. Uma novidade para os casais que possuem dificuldades de gerar sua descendência.

Tal reforma, trouxe uma insegurança jurídica, no que confere aos direitos sucessórios. Tendo em vista, em que o próprio legislador não se atentou ao apontar esse acréscimo que vem gerando novas mudanças, identificando como algo infraconstitucional por não regulamentar esses direitos.

O artigo em referência, “O direito sucessório dos filhos concebidos por inseminação homóloga post mortem”, irá atribuir tais elementos acerca dessa inovação. Apontando a falta de atenção por parte do legislador, em não ter posicionado ao elaborar o artigo 1.798 do Código Civil de 2002, afirmado a capacidade sucessória somente aos nascidos ou já concebidos.

Ora, vemos como dirigente da lei não cuidou das hipóteses de filiação por reprodução assistida, o que suscita algumas questões relevantes, em que a própria autora apontou três correntes. A primeira traz o direito de ser sucessor testamentário, uma vez que “o testamento representa a principal forma de expressão e exercício da vontade, autonomia privada e liberdade individual, como instrumento mortis causa”, ou seja nenhuma lei irá definir quem é o sucessor, mas a própria pessoa que irá indicar.

Por sua vez, a segunda corrente assegura tais direitos como sucessores legítimos, abarcando os princípios constitucionais, como exemplo, a igualdade, no que irá tratar o artigo 227, § 6º, da CF/88, que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Opinamos, que nessa situação todos os filhos são iguais perante a lei, sendo havidos ou não na constância do casamento, assim, é proibida quaisquer barreira ou distinção entre aqueles que compõe a entidade familiar.

Também, englobando a responsabilidade paternal, que se dar início na concepção e estende-se até que seja necessário e motivado o acompanhamento dos filhos. E a terceira corrente, que nega o direito de herança aos filhos concebidos pós-morte, dando a possibilidade de que essa inseminação, na qual o filho resultante não terá sido concebido até abertura da sucessão.

Por meio dessa corrente, diversos doutrinadores como Guilherme Calmon Nogueira da Gama (“A reprodução assistida heteróloga sob a ótica do novo Código”. In: RT, nov./2003, v.817, p. 19-20), afirma que o filho resultante de inseminação post-mortem não tem direito sucessório. Parece-nos viável sustentar, que, se o marido ou companheiro tiver deixado anuência expressa, consentindo na inseminação pós-morte, estabelece-se o vínculo de paternidade e, por extensão, o direito sucessório.

Todavia, ainda iria apresentar uma insegurança jurídica por tempo indefinido, a sociedade sempre estar em constante mudança, o que deixa claro que a minoria dos cidadão não se evoluem junto, um exemplo, o próprio artigo 1.798 do CC/2002, que foi uma consequência para o que iria vir mais a frente com a evolução nos dias atuais.

A proposta da autora desse artigo, traz um conceito em que está sendo adaptado em nosso mundo, sendo, uma garantia e um desejo realizado aos casais que passam por problemas de infertilidade ou esterilidade. Ao acaso, o Direito, ele sofre tais mutações com os reflexos da atualidade, mas, que exerceu uma carência legislativa apresentando divergência doutrinárias e jurisprudências.

Outrossim, podemos trazer o quão infraconstitucional é a falta da igualdade, ao excluir o direito sucessório do filho nascido de embrião in vitro ou inseminação artificial, o que implicaria discriminação em face dos demais filhos, violando o art. 227, § 6º, da Constituição, assegurando tratamento isonômico aos filhos, qualquer que seja a origem, tendo como solução, harmonizar esse direito.

Mas, no caso de inseminação post-mortem, não se nega a possibilidade da insegurança jurídica. Nesse caso, poderíamos estabelecer como limite, para petição de herança, o prazo de 10 (dez) anos da abertura da sucessão. Em óbice ao assunto, aprecio o posicionamento da autora, em tratar essa inclusão por meio de uma “lei específica que regulamente não só as técnicas de reprodução assistida, mas também seus reflexos jurídicos no ramo do Direito das Sucessões dos filhos concebidos após a abertura da sucessão”.

Contudo, o tema traz questões atuais e debates acerca das divergências dos direitos as filiações de reproduções assistidas. Fornecendo diversos conceitos doutrinários e jurisprudenciais, de um mérito essencial para aqueles que não possuem conhecimento sobre o assunto bastante discutido.

Outrora a forma e o estilo transmitido pelo artigo e o conceito explanado, gera críticas positivas por expor as indecisões e colaborar com algumas soluções ao problema que se destaca. O que chega a ser assustador pensar em que maneira o Estado irá lidar com tal assunto, se seria por meio da igualdade ou da discriminação.

Portanto, faço a indicação aos estudantes e professores de quaisquer áreas, tendo em foco a do Direito para que debatem sobre o tema e articulem como seria no futuro distante; e ao legisladores e demais poderes que possam ver uma estratégia de como solucionar essa discriminação propondo uma solução harmoniosa diante da atualidade que vivenciamos, para que as futuras gerações não possam arcar com hostilidade a reprodução assistida.

Referências

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A reprodução assistida heteróloga sob a ótica do novo Código. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.92, n.817, p. 19-20, nov. 2003. Acesso em: https://dspace.almg.gov.br/handle/11037/35982. Acesso em: 26/06/2022.

SALES, Layanna da Silva. O direito sucessório dos filhos concebidos por inseminação homóloga post mortem. Instituto Brasileiro de Direito de Família, 2022. Disponível em: https://ibdfam.org.br/artigos/1798/O+direito+sucess%C3%B3rio+dos+filhos+concebidos+por+insemina%C3%A7%C3%A3o+hom%C3%B3loga+post+mortem#:~:text=Isto%20%C3%A9%2C%20a%20lei%20infraconstitucional,meio%20de%20fecunda%C3%A7%C3%A3o%20artificial%20hom%C3%B3loga. em: 26/06/2022.