Retrospectiva Direito & Tecnologia 2015: das nudes ao bloqueio do Whatsapp

Para o bem ou para o mal, 2015 foi o ano em que o Direito Digital esteve na boca do povo. Das conversas de boteco às pesquisas acadêmicas, muito se debateu sobre a relação entre o direito e a tecnologia. Sem maiores delongas, vamos aos temas que foram destaque no ano, comentados a oito mãos no presente artigo por ordem temática.

1. Decisões determinando que provedores de conexão bloqueassem sites/aplicativos

Apesar de a decisão do dia 16.12 ter ganhado maior destaque, por ter efetivamente resultado no bloqueio do aplicativo WhatsApp, houve outros comandos judiciais semelhantes. Logo no começo do ano, em fevereiro, o Juiz de Direito da Central de Inquéritos da Comarca de Teresina/PI determinou que as operadoras efetivassem o bloqueio do WhatsApp no Brasil em razão da empresa estar, em tese, descumprindo decisões judicias em procedimento investigatório sigiloso. No entanto, antes de ensejar o bloqueio, referida decisão foi cassada em 2º grau, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, na ocasião de apreciação da liminar requerida por provedores de conexão em sede de mandados de segurança, que também tramitam em sigilo.

Em julho, a Justiça Federal do Rio Grande do Norte determinou que provedores de conexão bloqueassem o acesso ao site TudoSobreTodos.se, que fornece dados pessoais (como nome completo, CPF, endereço etc.) na internet. Há notícias de que a medida foi atendida pelas empresas, o que resultou no efetivo bloqueio do site, que, em tese, não pode mais ser acessado a partir de uma conexão brasileira.

Finalmente, no último mês do ano, a Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Bernardo/SP, em contexto semelhante ao caso de Teresina/PI, determinou que os provedores de conexão bloqueassem o acesso ao WhatsApp, como forma de punição pelo descumprimento de ordem judicial por parte da empresa responsável pelo aplicativo. Nesse caso, ao contrário do que ocorreu no começo do ano, o WhatsApp ficou indisponível para a maioria dos usuários brasileiros por algumas horas, até a decisão ser cassada por liminar do Tribunal de Justiça do Estado (2º grau).

O ponto comum entre os três casos é o suposto descumprimento do ordenamento jurídico pelas aplicações de internet que foram alvo de decisões que objetivaram seu bloqueio. A análise da ilicitude (ou não) da conduta das aplicações que foram bloqueadas, na maioria dos casos, é impossível, ante o sigilo do procedimento. No entanto, necessário refletir sobre as consequências negativas que tais procedentes são capazes de gerar.

As determinações de bloqueio de aplicações de internet via provedores de conexão são medidas extremamente radicais, comumente associadas à cultura de países com regimes governamentais totalitários, de reduzida liberdade de expressão. O Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014) vai de encontro à restrição de conteúdo na internet, sendo certo que decisões que determinam o bloqueio de aplicações por meio dos provedores de conexão podem resultar em violações aos artigos 3º, VI e 9º, § 3º do referido diploma legal [1]. Ademais, a proibição de exercício de atividades de uma aplicação no Brasil deve ser considerada a última hipótese, sempre se respeitando os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.

2. Caso Tudo Sobre Todos

Como adiantado no tópico anterior, o site em questão disponibiliza (este ainda se encontra ativo, sendo possível o seu acesso via proxies ou a partir de conexões que se originem fora do país) de forma ampla e acessível dados pessoais de boa parte da população brasileira, como CPF, endereço, RG, nomes de familiares. Outros dados, como os referentes a imóveis, eram comercializados através do pagamento de uma assinatura. Houve, e ainda há, uma grande discussão sobre se tais dados pessoais poderiam ser disponibilizados, utilizados e comercializados sem a prévia autorização de seus titulares, pois aos olhos de alguns doutrinadores seriam estes dados “públicos”, ou conceitualmente falando, dados públicos de acesso irrestrito que poderiam ser obtidos livremente através de outras fontes, como pesquisas na Internet e cartórios. Em suma, alguns defendiam que o site TudoSobreTodos.se apenas estaria agregando em um único banco de dados informações de livre circulação.

Apesar de se ter alegado na ação judicial do Ministério Público Federal, pela qual se requereu o bloqueio do acesso ao site em território nacional, que ele seria ilícito por violar a privacidade dos cidadãos titulares dos dados, infelizmente, ainda não existe uma definição se dados públicos de acesso irrestrito podem circular livremente, mesmo quando ausente o consentimento dos seus titulares. A jurisprudência nacional é vacilante, ora afirmando que não haveria ilicitude [2], e que os data brokers (empresas que monetizam a utilização de dados para fins diversos) poderiam processar dados pessoais públicos sem prévia autorização, ora considerando que tais práticas são ilícitas [3], mesmo na ausência de uma lei específica sobre proteção de dados pessoais no Brasil. Há até mesmo casos que o fim da privacidade é anunciado [4].

Fato é que situações como essa anunciam a necessidade premente de uma regulação abrangente sobre dados pessoais dos cidadãos brasileiros, a qual, de alguma forma, confira-lhes um maior controle e conhecimento sobre o que é feito com seus dados. Nesse contexto se insere o atual Anteprojeto de Lei de Proteção de Dados Pessoais, que na sua última versão, datada de outubro de 2015, trata especificamente do assunto, determinando que dados públicos (“acesso público irrestrito”) deixam de ser uma exceção ao consentimento e o seu tratamento deve estar adstrito aos princípios e regras propostas pelo Anteprojeto, considerando-se a finalidade, boa-fé e o interesse público que justificou a disponibilização. Clareia-se, assim, que a dinâmica de proteção de dados pessoais não segue a lógica da dicotomia entre o público e privado, própria do direito à privacidade.

3. Caso Ashley Madison

Por se falar em (violação de) privacidade, em julho, veio à tona situação de ataque cibernético que expôs dados de usuários de site de traição Ashley Madison. Mais de 30 milhões de contas foram vazadas, relevando dados sensíveis, como orientação sexual e aspectos da intimidade dos usuários. Curioso enaltecer que a cidade com o maior número de usuários mundial era São Paulo, com mais de 300 mil contas ativas. Esse episódio demonstra a fragilidade de alguns sistemas informáticos, mesmo quando implementados altos níveis de segurança da informação. E que por este motivo devemos ter muito cuidado com o tipo de informação que decidimos compartilhar através dos meios eletrônicos.

Além disso, no Brasil, provavelmente os titulares dos dados sequer teriam conhecimento de que haviam sido alvos de um vazamento, uma vez que a legislação atual não obriga as empresas a informar ou publicizar esse tipo de episódio. Por isso que casos envolvendo outras empresas nacionais apenas chegaram à tona após denúncias das partes envolvidos ou através da mídia especializada, quase nunca devido a um ato proativo do responsável pelos bancos de dados. É, portanto, difícil responsabilizar alguma entidade por danos causados pelo mau uso dos dados oriundos de vazamentos atualmente no país. É necessário provar uma conexão direta entre o dano e o vazamento, e que este se deu por alguma omissão, imperícia, negligência ou imprudência por parte da empresa. Uma consequência direta é a ausência de incentivos para investir em meios mais seguros para manter os dados a salvo.

Diferentemente, nos Estados Unidos, e agora na Europa, tanto as empresas quanto os governos são obrigados a notificar todos os titulares, caso vislumbram possíveis danos pelo uso inadequado dos dados pessoais. E estas podem ser responsabilizadas pelo simples vazamento, por não terem tomado as medidas adequadas. Mas o já mencionado Anteprojeto de Lei de Proteção de Dados Pessoais tentará suprir essa lacuna, impondo tal obrigação às pessoas jurídicas responsáveis pelo tratamento de dados pessoais, e atribuindo responsabilidade a estas pelo processamento indevido.

4. Vazamento de nudes

Todo ano, ficamos sabendo de casos de vazamento de nudes de famosos. Em 2015, não foi diferente: nudes foram vazados e compartilhados. Por exemplo, em setembro, começaram a circular nas redes fotos íntimas do ator Stênio Garcia e sua esposa, Marilene Saade. Pelo que foi noticiado, o celular do casal havia sido deixado na assistência técnica pouco antes do episódio.

E, como é de estilo, quando concedemos nossos respectivos aparelhos eletrônicos para toda e qualquer manutenção, é necessário o fornecimento da senha de acesso para localização do defeito e ajuste do produto. Considerando esse panorama, tudo indica que o próprio usuário forneceu a senha de acesso ao dispositivo móvel, não havendo, em princípio, incidência imediata do núcleo do tipo estampado no art. 154-A do Diploma Penal (crime de invasão de dispositivo informático, introduzido pela Lei n. 12.737/2012, popularmente conhecida como Lei Carolina Dieckmann) ao caso concreto, qual seja a invasão, o rompimento, o ingresso, sem autorização, ao dispositivo informático [5].

Ainda, em atenção à estratificação do tipo em análise, pode-se entender que a conduta foi atípica por não ter havido violação indevida do mecanismo de segurança. Ora, se houve o fornecimento senha de segurança do aparelho, não há que se falar em violação indevida de tal mecanismo protetivo. Mesmo que o artigo 154-A do Código Penal não se adeque aos fatos divulgados, acreditamos que o casal teria guarida legal se entendermos que houve ofensa à honra subjetiva de ambos. Nesse norte, no âmbito penal, o crime de injúria poderia ampará-los legalmente, iniciando as investigações para identificação da autoria acerca da ofensa irrogada.

Ademais, este episódio demonstra também a importância de se usar meios adequados para guardar e compartilhar informações sensíveis. Enaltece, portanto, a utilização da criptografia para manter o conteúdo de comunicações inteligível apenas para os interlocutores. Devido aos recentes escândalos de vigilância em massa em escala mundial, a criptografia chegou a ser considerada um direito fundamental pelo Relator para Liberdade de Expressão das Nações Unidas [6].

Marilene, por fim, enfurecida com a violação de sua intimidade, deu polêmica declaração: “vou acabar com a internet”. Aí não, né? A par de ser impossível “acabar com a internet”, não podemos confundir os responsáveis pelos ilícitos na rede com os responsáveis por promover a tecnologia que fomenta a rede. Deve vigorar o princípio da inimputabilidade da rede, que, conforme definição do Comitê Gestor da Internet no Brasil (Resolução CGI.br/RES/2009/003/P), “o combate a ilícitos na rede deve atingir os responsáveis finais e não os meios de acesso e transporte, sempre preservando os princípios maiores de defesa da liberdade, da privacidade e do respeito aos direitos humanos”.

5. Embates entre tecnologia, privacidade e a investigação criminal

Em setembro, como forma de impor limites sobre o Poder Geral de Polícia, o Magistrado Paulo Bueno de Azevedo, da 4ª Vara Federal Criminal da Secção Judiciária de São Paulo, decretou a ilicitude da prova produzida em sede de Audiência de Custódia.

Na espécie, tratava-se de prática de roubo à agência dos Correios, onde um dos objetos era um rádio comunicador que fora rastreado até a captura dos suspeitos, logo após o cometido do crime. Em competente busca pessoal, avistaram o celular de um dos envolvidos e o arrestaram, com fim de apresentar as mídias salvas em smartphone às vítimas e obter o reconhecimento do infrator.

Quando o referido caso aportou ao gabinete do Juízo, em sede de preliminar, o Magistrado afastou a prova então produzida, pois, no seu entendimento, havia uma frontal violação aos princípios da Intimidade e Privacidade do suspeito. Na sua concepção, a devassa ao smartphone do detido para localização de suas respectivas fotos e posterior reconhecimento seria, de modo análogo, como a realização de busca a arquivos em computadores particulares, o que só seria permitido quando da expedição de ordem judicial expressa e fundamentada nesse sentido, ou com a devida autorização expressa por parte do investigado (que, de fato, não ocorreu).

Nesse panorama, o Poder Judiciário deu largo passo a fim de, justificadamente, limitar o Poder Geral de Polícia frente aos direitos e garantias fundamentais dos suspeitos, de modo a reprimir os abusos e excessos por parte dos órgãos de controle. Ainda que determinada a segregação preventiva dos suspeitos, em virtude de outros elementos que integraram a medida de autodefesa social, é salutar que a intimidade e privacidade tenham seu lugar de destaque em toda e qualquer investigação.

6. Racismo nas redes

2015 foi um ano de relevantes avanços tecnológicos, mas, infelizmente, alguns atos de usuários da internet denotam inaceitável e odioso recesso cultural. Presenciamos lamentáveis episódios de intolerância e preconceito nas redes sociais, que configuram o crime de injúria racial com possibilidade de aumento de pena (artigos 140, § 3º e 141, III, do Código Penal [7]), sendo que alguns deles ganharam importante destaque da mídia (exemplos: casos Majú e Taís Araújo).

Mesmo com os avanços legislativos e com o constante aprimoramento no assunto Direito Digital de operadores do direito, da esfera pública e privada, a instantânea possibilidade de ampla disseminação de conteúdo e ideias na internet ainda traz uma falaciosa sensação de impunidade ao usuário que extrapola os limites da liberdade de expressão. Importante mencionar que, atualmente, o Brasil conta com avançado sistema jurídica que, em tese, permite a identificação e punição dos responsáveis por ilícitos na internet.

Ainda, na tentativa de remediar a situação e tornar a internet mais humana, o Governo Federal lançou em 2015 o relevante Programa Humaniza Redes (Pacto Nacional de Enfrentamento às Violações de Direitos Humanos), que conta com a possibilidade de denúncia online de ofensas a direitos humanos acontecidas na internet.

7. Regulamentação ou proibição de novos serviços e aplicações de internet

O ano de 2015 também foi marcado pelas discussões envolvendo a necessidade (ou não) de regulamentação de serviços e funcionalidades disponibilizados por algumas aplicações de internet, especialmente diante da concorrência provocada por tais aplicações com alguns serviços mais tradicionais.

O mais emblemático de tais casos é, certamente, o do aplicativo Uber, que oferece serviços de transporte privado de passageiros. Após a chegada do serviço ao Brasil, em 2014, o Uber passou a enfurecer os taxistas, quando gerou uma concorrência até então inexistente, levando à mobilização da classe e, além de diversos protestos e alguns casos de agressões físicas, à apresentação de projetos de lei em algumas cidades do país, prevendo a proibição do serviço de transporte disponibilizado pelo aplicativo, com o intuito de renegar o Uber à clandestinidade.

Em que pese o posicionamento de alguns juristas, indicando a adequação dos serviços do Uber ao ordenamento jurídico brasileiro e a impossibilidade de regular referido serviço de transporte por lei municipal, o fato é que nas cidades de São Paulo e do Rio de Janeiro foram sancionadas leis que colocam tal modelo de negócio na ilegalidade (Lei nº 16.279/2015, em São Paulo, e Lei nº 159/2015, no Rio de Janeiro).

Embora a eficácia da lei do Rio de Janeiro encontre-se suspensa, em razão de decisão judicial, em São Paulo a lei em questão continua aplicável, diante do indeferimento, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de pedido de tutela antecipada apresentado em ação judicial questionando a constitucionalidade de referida lei, sendo este, certamente, um assunto que se estenderá para discussões no próximo ano.

Após os debates relacionados à legalidade do aplicativo Uber, foi a vez do aplicativo WhatsApp ser questionado pelas operadoras de telefonia móvel, conforme amplamente divulgado na mídia [8]. Tais questionamentos pairaram especialmente sobre o serviço de VoIP oferecido no aplicativo, sendo suscitada a necessidade de regulamentação de tal serviço, nos moldes da regulamentação da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) sobre os serviços das operadoras, embora esta já tenha se manifestado no sentido que não é de sua competência regulamentar tal tecnologia.

Ainda, ao longo de 2015, a regulamentação de outras aplicações de internet foi considerada, especialmente com propósitos arrecadatórios, como, por exemplo, do serviço Netflix [9], tendo sido o Projeto de Lei Complementar nº 366/2013 [10], que autoriza a cobrança de ISS sobre serviços de streaming, aprovado em setembro pela Câmara dos Deputados e encaminhado para análise do Senado.

Assim, seja em razão da continuação de discussões iniciadas ao longo deste ano e que permanecem sem maiores definições, seja em razão de novas questões a serem suscitadas, certamente a discussão acerca da regulamentação de novos serviços e aplicações de internet permanecerá forte em 2016.

8. Avanço na regulamentação do uso comercial de drones

Em setembro, a ANAC divulgou os marcos da proposta para regulamentação dos Veículos Aéreos não Tripulados (VANTs), conhecidos como drones, que foram submetidos à consulta pública.

Normalmente, aquilo que não está expressamente proibido por lei está implicitamente permitido. No caso dos drones, não é bem assim. No nosso país, toda aeronave precisa de um certificado para voar, mas, para os drones, ainda não há previsão de expedição de tal certificado para o uso comercial. Com isso, os aparelhos ainda são operados à margem da legalidade, o que gerava riscos, tanto à população, quanto ao operador, que poderia sofrer sanções.

A regulamentação pretende pôr fim à essa situação de constante ilegalidade de operação de dos drones. Segundo as indicações da ANAC, serão separados os drones utilizados para fins recreativos (chamados de aeromodelos) daqueles que terão outros fins, tais como os comerciais (tecnicamente denominados VANTs). Menores de idade, por exemplo, poderão operar os aeromodelos (somente), sem qualquer exigência de licença, habilitação ou seguro. Por outro lado, no caso dos VANTs, licença e habilitação serão exigidas, a não ser nos casos dos aparelhos com menos de 25kg que voem a uma altura de até 120 metros do nível do solo. Em todas as ocasiões de operação de VANTS, deverá haver um manual de voo e seguro com cobertura de danos a terceiros, cujos parâmetros ainda não foram definidos. Por fim, haverá necessidade de autorização da pessoa que estiver a menos de 30 metros do drone em operação.

No quesito desburocratização, ainda há espaço para avanço, porque o cumprimento de todas as exigências feitas pela ANAC não excluirá a necessidade de observância das regras estipuladas pelo Departamento de Controle do Espaço Aéreo (DECEA) e pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). Vale destacar que as regras ora comentadas não são definitivas e, provavelmente, sofrerão algumas alterações decorrentes da consulta pública que se deu nesse ano.