Revista Prática Jurídica publica artigo da Defensora Pública Stella Lobato

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇAO CONTIDA NO ART. 17 DA LEI Nº. 11.340/06. O art. 17 da Lei nº. 11.340/06 veda a fixação pelo magistrado sentenciante de penas de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa aos acusados de praticarem infrações penais que envolvam violência doméstica contra a mulher. No citado dispositivo legal encontram-se as sanções penais vedadas abstratamente ao juiz no exercício da sua prestação jurisdicional no âmbito da violência doméstica, que são: penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a pena de multa aplicada isoladamente. Nesse sentido, vale transcrever a referida norma legal: Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa. Entretanto, os diversos delitos que podem ser cometidos contra as mulheres possuem grau de reprovabilidade diferentes, não sendo, portanto, iguais. Dessa feita, não se pode igualar a reprovabilidade, por exemplo, de quem comete uma simples ameaça, no âmbito doméstico, por conta da baixa educação e cultura do agressor com a de quem comete um homicídio, crime hediondo, premeditado contra a sua consorte. Assim, indo no caminho desta vedação abstrata para todos os casos de violência doméstica, o aplicador da norma estará tratando claramente os desiguais de forma igual, o que segue ao arrepio da igualdade substanciada, portanto, dos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena e, em última instância, do princípio supra constitucional da razoabilidade. Assim, o aplicador da norma incide em flagrante inconstitucionalidade, violando, portanto, diretamente o art. 5º, caput , I, XLVI, da Magna Carta. Dessa feita, observa-se que o art. 17 da Lei nº. 11.340/06 que veda a aplicação pelo juiz das penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa é inconstitucional por contrariar diretamente os princípios constitucionais da isonomia, individualização da pena e o mandamento nuclear normativo supralegal da razoabilidade. Isso porque se poderá chegar a inacreditável situação de igualar no momento de eventual condenação, um homicida cruel, frio, calculista e premeditador com um homem de poucas cultura e educação que no meio em que vive uma simples ameaça à sua cônjuge/companheira para que ela o deixe ingerir bebida alcoólica sem maiores preocupações é algo tão enraizado nos costumes locais da região onde habita, não sendo considerado nem por ela mesma qualquer tipo de agressão, com base na teoria da valoração paralela na esfera do profano. Referida teoria, por sua vez, trata, em síntese, da exclusão da culpabilidade do agente, supostamente criminoso, que, por aspectos sociais e culturais da comunidade em que o mesmo foi criado, acabou por cometer conduta que não se podia exigir que fosse diversa por conta dos citados aspectos e valores sociais que recebeu oriundos dos primeiros. Desta feita, por esta teoria a culpabilidade seria excluída, e, de acordo com a doutrina majoritária brasileira atual sobre o conceito analítico de crime este também não haveria nestas condições. Desse modo, é por demais injusto e inconstitucional igualar situações totalmente diferentes faticamente e juridicamente, inclusive, porque, haverá situações em que nem crime haverá, conforme demonstrado nas linhas anteriores. Assim, não resta dúvida que o magistrado pode afastar a vedação do art. 17 da Lei nº. 11.340/06 que trata indistintamente todos os acusados da prática de infrações penais que envolvam violência doméstica, por ser ela inconstitucional, declarando o referido dispositivo legal inconstitucional incidenter tantum , realizando o controle de constitucionalidade difuso, para aplicar, em conformidade com o grau de culpabilidade do réu e com as exigências do bem da coletividade, a pena de multa de maneira isolada ou a conversão de sanção privativa de liberdade em pena restritiva de direito na modalidade prestação pecuniária, atentando-se para os requisitos dos incisos I, II, III edo parágrafo 1º do art. 44, do Código Penal, bem como para a ressalva do parágrafo 3º do mesmo artigo codificado. O órgão julgador poderá, inclusive, utilizar os mesmos fundamentos usados pelo Pretório Excelso no julgamento do HC nº. 82.959/SP, haja vista que a idéia para o afastamento da vedação referida é semelhante ao do julgado citado, fazendo uso da analogia iuris . Procedendo dessa forma, o magistrado então pode aplicar, repita-se, a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos ou fixando sanção isolada de multa, orientando-se, inclusive pelo a diretiva normativa sobre aplicação das leis etiquetada no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que assim diz: Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Assim, caso o juiz verifique que pelo grau de reprovabilidade da conduta do processado que o mesmo não merece cumprir sanção de segregação de liberdade pode e deve, em desfavor do réu, fixar quaisquer sanções isoladas de multa ou converter a pena de privação da liberdade imposta em quaisquer restritivas de direito com base nos arts. 43 e 44 do Código Penal. Somente assim, o magistrado estará zelando efetividade da Constituição Federal e com o resguardo da harmonia perene existente no ordenamento jurídico brasileiro. Stella Maria Lobato Silva Carvalho é Defensora Pública do Estado do Pará, integrante Grupo de Estudos dos Defensores Públicos da Infância e Juventude do Estado do Pará e autora de artigos jurídicos. Fonte: Revista Prática Jurídica Ano X Nº 108 31 de março de 2011