Singelas diferenças entre os crimes de furto qualificado mediante fraude e estelionato na utilização de cartões magnéticos.

Por Ricardo Henrique Araújo Pinheiro

O relatório sobre a indústria de cartões de pagamentos adendo estatístico 2008/2009 do Banco Central do Brasil revelou que no 4º trimestre de 2009, existiam no Brasil 152,3 milhões de cartões de crédito emitidos, dos quais 74,9 milhões ativos e 221,4 milhões de cartões de débito emitidos, dos quais 57,7 milhões ativos.

Consta do citado documento que em 2009, foram realizadas 2,8 bilhões de transações com cartão de crédito, o que representa um crescimento de 28,7% em relação a 2007. Por sua vez, as transações com cartões de débito chegaram a 2,3 bilhões, 40,3% acima do volume de 2007[i].

O alto crescimento dessa modalidade de pagamento revela a necessidade de uma legislação específica para tratar o tema (o que não será objeto de estudo deste trabalho). Hoje em dia os crimes relacionados à utilização fraudulenta de dados e a clonagem de cartões magnéticos são tratados pelo Código Penal, que os qualificou como furto qualificado mediante fraude e estelionato (art. 155, 4º, II e art. 171, ambos do Código Penal).

Apesar de não haver grandes disparidades entre os dois institutos comentados neste trabalho, percebe-se que grande parte dos responsáveis pela persecução criminal continua confundindo a diferença existente entre o furto qualificado mediante fraude e o estelionato. Pretendemos, destarte, mostrar para o leitor que a diferença estrutural entre os dois delitos reside no fato de que no furto qualificado mediante fraude a vítima não participa da empreitada criminosa, enquanto no estelionato a vítima é induzida em erro, e voluntariamente entrega o bem ao infrator.

Conforme ressaltamos na introdução deste trabalho, no furto qualificado a vítima não entrega seus dados pessoais ao infrator[ii]. Ela não concorre para a fraude. O infrator se utiliza de expedientes ilegais para a obtenção de dados sigilosos. Em regra, a obtenção dos dados é conseguida através de instalação de dispositivos eletrônicos nos sistemas de segurança dos bancos (chupa cabra)[iii]. Para que fique claro, a aquisição de cartões e senhas para a realização de saques de quantias transferidas de forma fraudulenta pela internet configura furto qualificado mediante fraude, pois o dinheiro não é transferido pela vítima, ou com sua permissão, mas contra sua vontade.[iv]

A consumação do delito narrado no artigo 155, 4º, II do Código Penal se dá com a subtração do dinheiro, ou seja, no momento em que a coisa é retirada daesfera de disponibilidade da vítima, sem o seu consentimento. O dinheiro é subtraído contra sua vontade, expressa ou presumida[v]. Nesse passo, a consumação do crime de furto mediante fraude ocorre no lugar onde se localiza a agência do correntista, pois a inversão da posse acontece quando o bem sai da esfera de disponibilidade da vítima, gerando prejuízo[vi], de modo que a competência para o processamento e o julgamento do delito será do juízo do local da consumação da fraude[vii].

Vale destacar, caso a fraude tenha sido praticada em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas como é o caso da Caixa Econômica Federal deverá ser aplicada a regra prevista no artigo 109, IV, da CF, para que o processamento e o julgamento da infração ocorram perante a Justiça Federal do local onde está situada a agência bancária da vítima. Nesse passo, é irrelevante o lugar onde foi efetuado o saque através de cartão magnético fraudado ou onde foram obtidos os dados sigilosos da vítima[viii].

De outro lado competirá à Justiça Estadual processar e julgar o crime de furto qualificado mediante fraude praticado em detrimento do Banco do Brasil (ou instituições similares), porquanto se trata de sociedade de economia mista e não há interesse da União no feito[ix].

No estelionato a participação da vítima é necessária. Ela é iludida pelo infrator a entregar voluntariamente os seus dados. A vantagem ilícita é obtida pela indução da vítima em erro, que voluntariamente fornece seus dados pessoais ao criminoso[x].

Diferentemente do crime de furto qualificado mediante fraude em que a consumação do delito será o local onde está situada a agência bancária da vítima, no estelionato, a consumação da infração será o local em que foi praticada a fraude, sendo, portanto, indiferente a localização da agência bancária da vítima.

Fixa-se a competência pelo local em que se obteve a vantagem patrimonial em detrimento alheio[xi].

Aliás, em havendo multiplicidade de vítimas e não sendo possível definir o local exato da infração, deverá ser aplicado o disposto no artigo 703º c.c o artigo 83 do CPP, segundo os quais: incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção[xii], ou seja, estará prevento o juízo igualmente competente que tiver praticado o primeiro ato no processo. O critério da jurisdição será o mesmo estabelecido ao delito de furto qualificado mediante fraude, aplicando-se a regra prevista no artigo 109, IV, da CF.

A diferença presente entre os delitos em análise parecem simples, mas são reiteradamente empregadas com deficiência pela Polícia Judiciária e pelo próprio Poder Judiciário, daí a existência dos inúmeros conflitos de competência, cuja maioria das teses elaboradas visa à declaração de distinção da teoria na qual deverá ser empregada ao furto qualificado mediante fraude e ao estelionato.

Para nós a diferença marcante entre o delito de furto qualificado mediante fraude e o estelionato é a de que naquele crime (o de furto qualificado) não há o consentimento da vítima para que a fraude seja perpetrada, ou seja, a vítima não concorre para a fraude. Já no estelionato, a vítima, voluntariamente, entrega os seus dados sigilosos ao infrator, pois tem a convicção de que está fazendo a coisa certa.

i - Relatório sobre a Indústria de Cartões de Pagamentos, Adendo Estatístico 2008/2009, julho/2010.

ii - ACR 0001249-85.2005.4.01.3802/MG, Rel. Desembargadora Federal Assusete Magalhães, Terceira Turma,e-DJF1 p.153 de 09/04/2010

iii - ACR 2006.34.00.021261-2/DF, Rel. Juiz Tourinho Neto, Terceira Turma,e-DJF1 p.78 de 20/11/2009

iv - ACR 2005.39.01.000362-0/PA, Rel. Desembargador Federal Tourinho Neto, Terceira Turma,e-DJF1 p.221 de 28/03/2008

v RCCR 2006.35.03.005517-9/GO, Rel. Desembargador Federal Tourinho Neto, Terceira Turma,DJ p.20 de 01/06/2007

vi - CJ 201002010023990, Rel. Desembargadora Federal Liliane Roriz, Segunda Turma Especializada, E-DJF2R p. 58 de 10/05/2010

vii - CJ 200903000445503, Rel. Desembargador José Lunardelli, Primeira Seção, DJF3 CJ1 p. 24 de 29/09/2010.

viii - CJ 200882000044024, Rel. Desembargador Federal Francisco Barros Dias, Pleno, DJE/TRF-5 p. 159 de 30/09/2010

ix - CC 40793, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Terceira Seção, DJ/STJ p. 152 de 19/04/2004

x - ACR 200705000773400, Rel. Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Terceira Turma, DJE/TRF-5 p. 227 de 16/06/2010

xi - CC 101900, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJE/STJ de 06/09/2010

xii - CC 95343, Rel. Ministro OG Fernandes, Terceira Seção, DJE/STJ de 24/04/2009