Sociedades de Economia Mista versus Lei de Licitações
Notícias (Fonte: www.stf.jus.br)
Liminar permite licitação simplificada na Petrobrás
O ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Grau concedeu liminar em mandado de segurança (MS 28252) para suspender os efeitos do acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU) nº 2689/2009, nos pontos em que determina a aplicação da Lei de Licitações (Lei 8.666/93) pela Petrobrás. O ministro adotou os argumentos do presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, em caso análogo (MS 25888) .
A Petrobrás alegou que contratou empresas pelo Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo decreto nº 2.745/98, que regulamentou o disposto no art. 67 da Lei 9.478/97. O acórdão do TCU determinou que, até a edição de lei dispondo sobre licitações e contratos das estatais e sociedades de economia mista, essas entidades devem observar os preceitos da Lei 8.666/93.
De acordo com a Petrobrás, vincular os procedimentos licitatórios da companhia aos preceitos da Lei 8.666/93 significa retirar dela os mecanismos que lhe permitem sobreviver em ambiente constitucional e infraconstitucional de livre concorrência e regido em função das condições de mercado, o que fere o princípio da razoabilidade, assim como de eficiência imposto pelo caput do art. 37 da Constituição.
No MS 25888 em que o ministro Eros Grau baseia sua decisão, o ministro Gilmar Mendes entende que a submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração de petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais não estão submetidas às regras de licitação e contratação da Lei 8.666/93.
Em sua decisão, o ministro Eros Grau citou no mesmo sentido decisões monocráticas nos mandados de segurança 26410, 25986 e 27232, este último em que foi relator.
NOTAS DA REDAÇAO
Novamente vem à baila a discussão sobre a aplicação ou não da Lei 8.666/93 às Sociedades de Economia Mista, mais especificamente à Petrobras.
De acordo com a regra disposta no parágrafo único do artigo primeiro da Lei de Licitações, abaixo transcrito, as sociedades de economia mista subordinam-se às normas gerais sobre licitações.
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (grifos nossos)
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei , além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Por sua vez, sociedade de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado, constituídas por capital misto, pois conta com a participação do Poder Público e de particulares, organizadas sob a forma de Sociedades Anônimas, e podem prestar serviço público, outorgado pelo Estado, ou explorar a atividade econômica.
Apesar das sociedades de economia mista revestirem a forma das empresas particulares, são entidades que integram a Administração indireta do Estado, como instrumento de descentralização de seus serviços. Segundo Hely Lopes Meirelles "o objetivo dessa descentralização administrativa é o de utilizar o modelo empresarial privado, seja para melhor atendimento aos usuários do serviço público, ou para maior rendimento na exploração da atividade econômica. (...) Conciliam-se, deste modo, a estrutura das empresas privadas com os objetivos de interesse público. Vivem, portanto, em simbiose o empreendimento particular com o amparo estatal".
É justamente essa duplicidade que põe em discussão a aplicação ou não da Lei de Licitações às sociedades de economia mista, afinal o artigo 173, parágrafo 1º da CR/88 prevê a possibilidade dessas sociedades serem regidas por estatuto próprio, que inclusive poderá dispor sobre regras da licitação. Vejamos o dispositivo constitucional:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1ºº A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre : (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
No caso em tela a liminar concedida pelo Ministro Eros Grau suspende os efeitos da decisão proferida pelo TCU, que no Mandado de Segurança nº. 25.888 opinou pela inconstitucionalidade da Lei do Petróleo - a Le9478788/97, que prevê um procedimento simplificado de licitação para a Petrobras.
No R44128080 a matéria debatida foi afeta ao Pleno com base na redação do art 97977 dCR/8888 Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público ).
Dos 11 votos, conhecemos cinco. Dois são dos Ministros Cármen Lúcia e Carlos Ayres Britto - que sustentam o argumento de que além dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência serem aplicados à Administração indireta, deve ser levado em consideração a regra constitucional que ao possibilitar que as sociedade de economia mista sejam regidas por estatuto próprio, faz a ressalva no inciso IIIdo parágrafo 1º do artigo 173 que no que diz respeito à licitação deverão ser observados os princípios da administração pública, o que remete ao primeiro argumento.
Outros dois são dos Ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski, que interpretam o disposto no artigo 173 da Carta Magna, como uma previsão constitucional da necessidade de um regime diferenciado para as sociedades de economia mista, em razão da intensa concorrência das empresas que atuam no mercado ser incompatível com o moroso sistema de licitação. Ressalte-se que, o voto do falecido Ministro Menezes Direito, uma vez proferido será computado, e não poderá ser alterado pelo seu substituto nos termos do art. 134, 1º do Regimento Interno do STF.
E o quinto, que apesar de não ser voto, mas uma liminar em Mandado de Segurança, já dá indícios do posicionamento do Ministro Eros Grau, qual seja, pela não aplicação da Lei de Licitações.
Por fim, vale ressaltar que, a razão de ser da sociedade de economia mista está em pertencer à Administração indireta, porém ostentando a estrutura e funcionamento da empresa particular, por isso não faz sentido burocratizá-la com os métodos estatais a ponto de emperrar-lhe os movimentos e a flexibilidade mercantil.
A celeuma está longe de chegar ao fim, enquanto isso acompanharemos os novos votos ou a apresentação de um posicionamento sobre o tema.
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