STF 2023 - Crime Militar - Posse de Colete Balístico - Atípico - Não é Assessório de Arma de fogo do Estatuto do Desarmamento

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS 235.599 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por XXXXXXXXXXX, em favor de XXXXXXX, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar, nos autos da apelação 7000751- 40.2021.7.00.0000/SP.

Colho da decisão impugnada:

Trata-se de Apelações interpostas pelo ex-Sd Ex XXXXXXXXXX LIMA e pelo civil XXXXXXXXXX por intermédio de seus advogados constituídos, contra a Sentença que condenou o ex-Sd JAC XXXXXON, como incurso no crime de Peculato-Furto e de Comércio ilegal de arma de fogo (art. 303, § 2º, do CPM, e art. 17 da Lei nº 10.826/03, c/c o art. 9º, inciso II, alínea e, do CPM, na forma do art. 79 do citado Códex), à pena de 12 (doze) anos de reclusão e ao pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multa, no menor valor legal; e condenou o civil ROGXXXXXXXXXXS, como incurso no delito de Receptação dolosa própria e de Posse ilegal de acessório de uso restrito (art. 254, caput, do CPM, e art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03, c/c o art. 9º, inciso III, alínea a, do CPM, na forma do art. 79 do citado Diploma Legal), à pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 50 (cinquenta) diasmulta, no menor valor legal.

Narra a Exordial acusatória (evento 1, doc. 1, da APM), in verbis:

"(...) Consta do incluso IPM que, no período compreendido entre março de 2013 e 21 de maio de 2020, o primeiro denunciado, valendo-se da facilidade que lhe proporcionava a condição de soldado que exercia suas funções junto ao Armazém de Material Classe II do 21º Depósito de Suprimento, subtraiu em proveito próprio material pertencente ao Exército Brasileiro, a seguir descrito: 3 (três) placas balísticas com os seguintes números de série - A100685, N. 309595002TIPO PLAINB004/07 (PARTE DIANTEIRA), N. 309595002: Tipo PLAINB-004/07 (PARTE TRASEIRA); 2 (uma) japonas de campanha impermeável; 3 (três) mochilas T-10; 1 (um) poncho; 1 (um) par de coturno preto; 03 (três) barracas; um cobertor V.O; quatro sacos V.O; duas mantas leves; 28 (vinte e oito) coletes de proteção balística vencidos, e 36 (trinta e seis) capacetes balísticos vencidos. Consta também que, no mesmo período, o primeiro denunciado repassou placas de coletes balísticos, coletes balísticos vencidos e capacetes vencidos pertencentes ao Exército Brasileiro ao segundo denunciado, que os receptou, visando obter proveito próprio. Segundo restou apurado, em 21 de maio de 2020, Policiais Militares da Rota, chefiados pelo Tenente PM Matheus Ribeiro da Veiga, compareceram a um imóvel localizado na Rua Glauco Velasques, 593, Limão, São Paulo, SP, após terem recebido denúncia anônima, instruída com imagens e vídeo, no sentido de que havia um indivíduo manuseando e expondo material de emprego militar, e que guardava em sua residência material do Exército, armas e drogas. Ao chegarem ao local, encontraram, sob a guarda do segundo denunciado, ROGÉRIO SXXXXXXXX, três placas balísticas [A100685; N. 309595002, tipo PLAINB-004/07 (parte dianteira); N. 309595002 tipo PLAINB- 004/07 (parte traseira), uma bolsa do Exército, um par de coturnos cor preto, uma capa de chuva, uma jaqueta e um chapéu, e também um aparelho celular Samsung, 972,7 gramas de substância entorpecente - maconha, acondicionada em" tijolo ", 37,4 gramas de maconha, acondicionada em" tijolo ", 37,4 gramas de maconha, e 0,7 gramas de cocaína (Evento 1, fls. 37 e Evento 33). Conforme relato dos policiais militares responsáveis pela ocorrência, ROGÉRIO SXXXXXXXXX declarou, em inquirição informal, que teria recebido o material de emprego militar de uma pessoa chamada YURI, que trabalhava no Exército Brasileiro e era responsável por obter as

Foi solicitada e deferida a prisão preventiva do soldado JACKSON YURI XXXXXX (Evento 1, fls. 13/20 e Pedido de Prisão Preventiva 7000115- 48.2020.7.02.0002, Eventos 10; 37 e 68). Inicialmente, ele não foi localizado no endereço constante de seus assentos funcionais, e, outrossim, não compareceu ao 21º Depósito de Suprimento. Dias depois, em 26 de maio de 2020, ele se apresentou em sua Organização Militar, acompanhado de advogado, e então foi preso (Evento 1, fls. 22/25). Realizada audiência de custódia, a prisão preventiva foi mantida (Evento 1, fls. 13/20 e Pedido de Prisão Preventiva 7000115- 48.2020.7.02.0002, Eventos 10;37 e 68). Ouvido em sede de IPM, ROGÉRXXXXXXXXXXxS alterou totalmente a versão inicialmente apresentada aos policiais militares quando de sua prisão em flagrante, e alegou que JACKSON XXXXx, de quem é amigo, havia deixado em sua casa, na véspera de sua prisão, uma mochila com alguns pertences, consistentes numa mochila pequena e peças de fardamento que utilizava. Negou que anteriormente ele tivesse lhe repassado coletes balísticos e capacetes, ou ter sequer conversado com ele a respeito de tais itens. Admitiu, por fim, que as substâncias entorpecentes encontradas em sua residência lhe pertenciam (Evento 1, fls. 73). JACKSON XXXXXXXX apresentou versão semelhante. Negou ter desviado ou comercializado coletes balísticos e capacetes do Exército, com a ajuda de ROGÉRIO XXXXXX. Negou também que as imagens de itens bélicos, que constavam da denúncia anônima apresentada à Polícia Militar, as quais lhe foram exibidas, tivessem sido feitas em sua residência ou na casa de Rogério, e também negou aparecer nas imagens. Alegou que deixou uma mochila com algumas vestimentas militares e placas de coletes balísticos na casa do amigo ROGÉRIO. Confessou haver retirado as placas de colete balístico do 21 Depósito de Suprimento sem autorização, afirmando que as guardou como"souvenir", e que eram originárias de material destinado à destruição, com o qual teve contato numa ocasião em que acompanhou, em missão militar, visita a uma empresa, realizada justamente para tratar da destruição daquele material, que era inservível (Evento 1, fls. 80). No âmbito do IPM em epígrafe, foi realizada uma apuração preliminar, que constatou a falta de 28 (vinte e oito) coletes de proteção balística e 36 (trinta e seis) capacetes, vencidos, no armazém do Depósito Classe 2 do 21º Depósito de Suprimento, sendo apresentada uma estimativa do valor de cada item (Evento n. 35, 4-Diligência). Consigne-se que, conforme apurado, o soldado Jackson Yuri Viana de Lima trabalhava no referido armazém, e muitas vezes permanecia sozinho no local, por ser a praça mais antiga no setor, e gozar da total confiança dos superiores. Foram efetuadas diligências com a finalidade de verificar se as placas apreendidas na residência de Rogério de Souza Neves se assemelhavam ao material encaminhado para destruição (Evento 1, fls. 76), sendo apurado que não é possível relacionar o número de série das placas balísticas apreendidas à documentação expedida dos materiais para destruição, pois a SMI informou que da documentação que vai para destruição não consta o número de série dos materiais, apenas o quantitativo. Como esclarecido pelo Capitão Ivan Okumura, Chefe do Depósito de Classe II, itens descartados de diversas Organizações Militares são encaminhados ao 21º Depósito de Suprimento para armazenagem até que se efetive sua destruição, com a observância dos trâmites cabíveis, sendo que os coletes balísticos descarregados e sem condições de uso não apresentam valor patrimonial para o Exército Brasileiro, e não constam do SISCOFIS, pois foram excluídos do patrimônio das organizações militares que os remeteram para descarte, sendo que, em relação a eles, é feita tão somente conferência

[...]

Por sua vez, a Defesa de ROGÉRIOXXXXXXXXXX, também em Alegações finais, requereu preliminarmente: a) a nulidade do processo após o recebimento da Denúncia, invocando a negativa de vigência do art. 417, § 2º, do CPPM; b) a nulidade da persecução penal militar por cerceamento de defesa por asseverar que o acusado ROGÉRIO NXXXXXXXXX foi ouvido como testemunha na fase inquisitiva e, portanto, não foi alertado de seu direito constitucional de permanecer em silêncio; c) a nulidade das provas obtidas por meio do ingresso da Polícia Militar em sua residência. No mérito, pugnou pela absolvição por: a) atipicidade da conduta descrita no art. 16 do Estatuto do Desarmamento, uma vez que a proteção balística não seria acessório de arma de fogo; b) atipicidade da conduta prevista no art. 254 do CPM, sob o argumento de que os itens militares encontrados em sua residência estariam regularmente em sua posse; c) erro de fato, em relação aos fardamentos e às placas balísticas, nos termos do art. 36 do CPM; d) pediu, ainda, a aplicação do princípio da insignificância, em relação ao crime de receptação; e) a ausência de materialidade delitiva ou, subsidiariamente, a insuficiência probatória em relação à receptação dos 28 (vinte e oito) coletes e 36 (trinta e seis) capacetes balísticos; f) em caso de condenação, a concessão do sursis (evento 307, da APM).

[...]

A Defesa de ROGÉRIO XXXXXX interpôs, tempestivamente, o presente Recurso. Em suas Razões, pugnou, preliminarmente, pela nulidade do processo por suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório pelo descumprimento do rito ordinário do processo penal militar, com a adoção da Audiência Una e a consequente supressão dos arts. 417, § 2º e 431 do CPPM, ou, subsidiariamente, pela declaração de nulidade das provas obtidas, diante de sua ilegalidade, eis que resultaram da invasão do domicílio do apelante pela ROTA- PM/SP, já que não havia Denúncia anônima que pudesse ensejar tal ato (evento 354, da APM).

No mérito, com relação à condenação pelo delito de Posse ilegal de acessório de arma de fogo, argumenta a Defesa a atipicidade da conduta do réu, uma vez que a proteção balística não pode ser considerada acessório de arma de fogo, ou, subsidiariamente, requer a absolvição diante da ausência de materialidade delitiva, sob o argumento de que nunca houve repasse de coletes e de capacetes balísticos por parte de seu assistido, até porque as 3 (três) placas balísticas encontradas em sua posse deveriam ser consideradas"res derelicta"(ou seja, coisa abandonada). Já no tocante ao delito de receptação, pugna pela absolvição em relação aos fardamentos militares, sob o argumento de que estavam regularmente na posse do outro acusado, o então Sd JACKSON YURI, e, quanto ao restante dos itens, argumenta que seu assistido agiu em erro de fato. No que se refere às placas balísticas, aduz que a conduta é atípica, devendo aplicar-se o princípio da insignificância. Quanto à receptação de coletes e de capacetes, requereu a absolvição por ausência de materialidade delitiva ou, subsidiariamente, por insuficiência de provas. Por fim, na hipótese de manutenção da condenação, requereu a concessão de suspensão condicional da pena, bem como a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena (evento 364, doc. 1, da APM). (eDOC 18)

No STM, a apelação não foi provida.

Esta é a razão da presente impetração, por meio da qual a defesa requer"A concessão liminar de ordem de habeas corpus para que seja deferido salvo conduto em favor do Paciente ou, caso o mandado de prisão já tenha sido expedido, que a liminar determine a expedição de contramandado ou alvará de soltura, comunicando-se a Autoridade Coatora e o Juízo da Execução Criminal para dar cumprimento, bem como requisitando-se informações, se necessário"; e a concessão da ordem"para absolver o Paciente da conduta prevista no art. 16 do Estatuto do Desarmamento tendo em vista a manifesta atipicidade da conduta praticada, por todo argumentado no bojo deste writ ."

É o relatório.

Decido.

A controvérsia dos autos é a seguinte: haveria, a partir de norma regulamentadora, distinção entre acessório e equipamento de proteção balística?

Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado, na parte que importa:

No tocante ao delito de Posse ilegal de acessório de arma de fogo de uso restrito, a Defesa requer a absolvição do apelante, aduzindo que a conduta é atípica, já que a proteção balística não pode ser considerada acessório de arma de fogo, ou, ainda, diante da ausência de materialidade delitiva, sob o argumento de que nunca houve repasse de coletes e de capacetes balísticos por parte dele, e, ainda, que as 3 (três) placas balísticas encontradas em sua posse deveriam ser consideradas"res derelicta".

Todavia, também não assiste razão à Defesa.

[...]

Além do mais, ao contrário do que acredita a defesa do réu civil, a proteção balística, como placas, coletes e capacetes, é considerada acessório de arma de fogo e classificada pela legislação como produto controlado de uso restrito, de acordo com o art. 15, § 2º, inciso VI, do Anexo I, do Decreto de nº 10.030, de 30 de setembro de 2019 (Regulamento de Produtos Controlados), in verbis:

DOS PRODUTOS CONTROLADOS Art. 15. Os PCE são classificados, quanto ao grau de restrição, da seguinte forma: (...) § 2º São produtos controlados de uso restrito: (...)

VI - as proteções balísticas contra as munições de uso restrito, conforme estabelecido em norma editada pelo Comando do Exército. (Grifo nosso.)

Nesse sentido, como define o Anexo III do referido Decreto, são proteções balísticas os produtos incumbidos de deter o impacto ou modificar a trajetória de um projétil disparado contra aqueles materiais de uso exclusivo das Forças de segurança.

Destarte, ao contrário do que afirmou a Defesa, os objetos apreendidos em poder do apelante ROGÉRIO NEVES se encaixam perfeitamente no preceito primário da norma penal incriminadora, na expressão" acessórios ". Esse, inclusive, é o ensinamento do professor Fernando Capez, que aponta como acessórios de uso restrito e subsumidos ao art. 16 do Estatuto do Desarmamento os equipamentos de proteção balística, tais como escudos, capacetes, coletes. (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Legislação penal especial, vol. 4, 8a ed. São Paulo: Saraiva, 2018). (eDOC 18, p. 30)

O fato de ser equipamento controlado pelo Exército não torna a sua posse um crime. Aliás, aqui está o ponto nuclear da impetração: colete balístico não é acessório, mas equipamento , conforme classificação promovida pela Presidência da República no Anexo II do Decreto 10.030/2019.

O anexo III do mesmo decreto define apenas duas espécies de acessórios:

Acessório de arma de fogo : artefatos listados nominalmente na legislação como Produto Controlado pelo Exército - PCE que, acoplados a uma arma, possibilitam a alteração da configuração normal do armamento, tal como um supressor de som.

Acessório explosivo: engenho não muito sensível, de elevada energia de ativação, que tem por finalidade fornecer energia suficiente à continuidade de um trem explosivo e que necessita de um acessório iniciador para ser ativado.

Como se vê, não faz qualquer sentido que a norma regulamentadora preveja a regulamentação de acessórios e equipamentos , com conceituação distinta entre eles, e o Tribunal de origem haja incluído um equipamento no rol de acessórios , apenas porque a lei penal não pune a posse ou o porte dele.

O princípio da legalidade, representado na expressão feuerbachiana nullum crimen nu-lla poena sine lege , donde provém o princípio da taxatividade, determina que, para haver crime, é necessário que haja uma lei que o defina anteriormente à conduta.

Definir é, semanticamente, é delimitar; estabelecer limites.

Desta forma, ensina Luiz Regis Prado que a dicção legal do referido princípio tem sentido amplo: não há crime (infração penal) nem pena ou medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei (stricto sensu). Isso vale dizer: a criação dos tipos incriminadores e de suas respectivas conseqüências jurídicas está sub-metida à lei formal anterior (garantia formal). Compreende, ainda, a garantia substancial ou material que implica uma verdadeira predeterminação normativa (lex scripta lex praevia et lex certa). (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 6a Ed. RT: São Paulo. 2006, p.130.)

E sobre a definição constitucionalmente exigida, Frederico Marques conclui que o princípio em tela fixa o conteúdo das normas incriminadoras, de modo a não permitir que o ilícito penal seja estabelecido sem definição prévia da conduta punível e determinação da sanctio juris aplicável. (MARQUES, José Frederico. Curso de Direito Penal, vol. I. 1a Ed. Saraiva: São Paulo. 1954, p.132/133.)

Como se pode observar, o tipo penal em discussão define como infração o ato de possuir/portar arma, acessório e munição em desacordo com a legislação, de modo que, em respeito ao princípio da taxatividade, equipamento não pode ser incluído nesse rol.

A inclusão de equipamento no tipo penal não pode se dar a partir de interpretação judicial, porquanto estar-se-ia a criar nova elementar do tipo, atributo exclusivo do Poder Legislativo.

Desse modo, reconhecida infração meramente administrativa, porquanto comprovada a posse e comércio de equipamento sem autorização, deve o paciente submeter-se às sanções administrativas previstas no ordenamento.

Ante o exposto, concedo a ordem de ofício para absolver o paciente do crime previsto no artigo 16 da Lei 10.826/2003, em virtude da posse de colete balístico, mantida a condenação por receptação.

Estendo os efeitos ao corréu para absolvê-lo do crime de comércio de acessório sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, mantida a condenação por peculato-furto.

Com a absolvição, determino o refazimento da dosimetria pelo Juízo de primeiro grau.

Publique-se.

Comunique-se.

Brasília, 15 de dezembro de 2023.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

(STF - HC: 235599 SP, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 15/12/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15/12/2023 PUBLIC 18/12/2023)

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