STF diz que é inconstitucional a lei municipal que exige o prévio cadastro do prestador de fora

A exigência de cadastro prévio pelos municípios para prestadores de serviços domiciliados fora de sua jurisdição é algo bastante comum. A medida praticada por muitos municípios buscava impedir a evasão fiscal praticada por algumas empresas que optam por constituir sua sede em municípios com alíquota menor de ISS, enquanto continuam prestando serviços em local diverso.

Com vistas a impedir baixas na arrecadação do ISS, muitos municípios passaram em razão disto a exigir que o prestador de fora efetue um cadastro prévio, sem o qual o tomador deve realizar a retenção do ISS, independentemente do local da prestação dos serviços. A medida além de gerar um ônus para o prestador, não raro culmina na sua bitributação, pois o imposto é retido pelo tomador dos serviços e também é exigido pelo município de origem da empresa.

Exemplo de tal medida está prevista na Lei n. 14.042/2005 do Município de São Paulo que impõe a empresas prestadoras de serviços sediadas fora do respectivo território a obrigação de se cadastrarem na Secretaria de Finanças do Município de São Paulo, sob pena de o tomador do serviço efetuar a retenção do ISS.

A questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal através do Recurso Extraordinário 1.167.509 que foi julgado no plenário virtual, com repercussão geral - TEMA 1020, na última sexta-feira 26.02.2021. Na ocasião, a Corte, analisando a matéria à luz dos artigos 30, inciso I, 146 e 152 da Constituição Federal, e do princípio da territorialidade, deu provimento ao recurso extraordinário e declarou por maioria de votos a inconstitucionalidade do art. 9º, caput e § 2º da Lei 13.701/2003 com a redação decorrente da Lei n. 14.042/2005. Na mesma ocasião foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:

“É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do ISSQN quando descumprida a obrigação acessória.”

Além disto, com base em precedentes do próprio STF, os Ministros entenderam que a lei municipal é inconstitucional também por usurpar a competência legislativa da União, a quem cabe legislar a matéria, que inclusive só pode ser veiculada por lei complementar nos termos do art. 146 da Constituição Federal.

Pois bem, como adiantamos, a obrigação de prévio cadastro do prestador de fora não é exclusiva do município de São Paulo, observamos, dentre outros municípios, a existência desta obrigatoriedade prevista no Código Tributário Municipal de Feira de Santana/BA. De acordo com o artigo 34, o prestador de serviços sediado fora do município deverá preencher o cadastro eletrônico disponível no site da Sefaz Municipal, o qual poderá ser aprovado ou não.

Na hipótese de o cadastro não ser aprovado, o ISS será automaticamente gerado para o tomador dos serviços, conforme o § 3º do art. 34 do Código Tributário Municipal que transcrevemos:

Art. 34. Os contribuintes sediados fora do Município de Feira de Santana deverão preencher o cadastro eletrônico registrando os dados de sua empresa, e encaminhar a ficha cadastral devidamente assinada pelo representante legal com firma reconhecida e cópia do Contrato Social atualizado e registrado à Secretaria Municipal da Fazenda – SEFAZ, na Rua Barão de Cotegipe, 764, Centro, CEP 44.010-150, Feira de Santana – BA.

[...]

§ 3º. O imposto será automaticamente gerado para o tomador do serviço, nos termos do Código Tributário Municipal. (destacamos)

Muito embora o dispositivo transcrito acima não mencione expressamente a obrigatoriedade de retenção do ISS pelo tomador de serviços sobre o pagamento realizado ao prestador sem cadastro ou com cadastro reprovado, entendemos que, à semelhança do dispositivo contido na legislação paulistana, o art. 34 é inconstitucional em razão de impor a realização do cadastro prévio dos prestadores de fora, o que nos termos da tese fixada pelo STF, importa em obrigação incompatível com a Constituição Federal.

Vale acrescentar ainda que em decorrência do entendimento exposto no RE 1.167.509, os eventuais débitos de ISS lançados pelo município em face do tomador de serviços que contrata prestador de fora, são indevidos, sendo passível de anulação ou de restituição, no caso de a empresa já ter realizado o recolhimento. Observe-se ainda que como não houve modulação dos efeitos dessa decisão, a empresa que tiver recolhido o ISS por esta sistemática poderá pleitear a restituição ou a compensação dos valores pagos nos últimos cinco anos.

Não é demais lembrar que como a questão foi julgada com repercussão geral, a administração tributária municipal de qualquer município do país está obrigada a seguir o entendimento do STF exposto no julgamento do TEMA 1020, devendo se abster de exigir o cadastro prévio do prestador sediado fora do município e também o ISS do tomador.