STJ - Julgamento de Agravo em Recurso Especial. Provimento.

Em julgamento de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial, com fundamento na Súmula 7/STJ, a defesa apontou a violação dos arts. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e 33, § 2º, c, do Código Penal. Sustentou ainda a falta de fundamentação idônea para a negativa da minorante do tráfico, bem como, ausentes a motivação concreta na fixação do regime mais gravoso. Requereu, assim, o provimento do recurso especial, a fim de que fosse redimensionada a pena, com a alteração do regime prisional e convertida a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

No acordão recorrido, bem como, na r. sentença de 1º Grau, a fundamentação utilizada, foi no sentido de que o réu, possuia condenação pelo juízo da Infância e Juventude por incurso no ato infracional equiparado a tráfico de drogas , constatando-se que a aplicação de medidas socio educativas não foi suficiente para desvinculá-lo da ilicitude.

O Min. Relator, apontou que, por ocasião do julgamento do EREsp 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), na sessão de 8/9/2021, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o posicionamento da relatora para o acórdão, "entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração".

Entretanto, no presente julgamento, verificou-se que a infração em causa, como visto, foi em 10/5/2020, sendo que, o registro e de apenas um ato infracional, foi praticado em 20/11/2018, portanto, não havendo a razoável proximidade temporal referida no citado EREsp 1.916.596/SP.

Ressaltou ainda, que de acordo com entendimento da Egrégia Corte do STJ, a ausência de comprovação do exercício de atividade lícita não é apta a gerar presunção da dedicação ao tráfico. A propósito: HC 665.401/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 16/06/2021.

Assim, nos termos da jurisprudência do STJ, a quantidade não relevante, sem a menção a circunstâncias adicionais, não constitui fundamentação válida a fim de exasperar a pena-base, negar a minorante do tráfico ou modular em patamar diverso de 2/3, bem como estabelecer o agravamento do regime prisional ou impedir a substituição da sanção privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

No caso em comento, foi apreendida quantidade não expressiva de droga, cerca de 1,2 gramas de crack e 79 gramas de maconha, o que denotou a menor gravidade da conduta delitiva, na linha da orientação jurisprudencial do STJ, a autorizar portanto, a fixação da pena-base no mínimo legal, aplicação da minorante do tráfico no patamar de 2/3, estabelecimento do regime aberto e ainda a conversão da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Desta forma, foi dado provimento ao Agravo em Recurso Especial, para fixar a pena-base no mínimo legal. Não houve a presença de agravante. A presença da atenuante da menoridade relativa e confissão espontânea, não houve reflexos na alteração da sanção, pois consoante a Súmula 231/STJ. No caso ainda, foi mantida a majorante em 1/6, prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06 e, incidiu a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em 2/3, resultando em uma pena definitiva de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa. Ficou estabelecido o regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

A defesa do réu foi patrocinada pelo escritório Campos e Polato Sociedade de Advogados.

Julgamento realizado em 27 de fevereiro de 2023.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) Relator.

Fonte: STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2204213 - SP (2022/0281451-3)