STJ reconhece validade, eficácia e subsistência do crime de desacato

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pelo reconhecimento da validade, eficácia e subsistência do crime de desacato, tipificado no artigo 331 do Código Penal, mesmo diante do constante no artigo 13 do Pacto de São José da Costa Rica, relacionado ao direito à liberdade de expressão.

A decisão (EDcl no REsp 1640084/SP) teve como relator o ministro Ribeiro Dantas.

Validade, eficácia e subsistência do crime de desacato

PROCESSUAL PENAL. PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. VALIDADE, EFICÁCIA E SUBSISTÊNCIA DO CRIME DE DESACATO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Dispõe o Código de Processo Penal: “Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.”

2. O controle de convencionalidade do art. 13 do Pacto de São José da Costa Rica – Direito à Liberdade de Expressão -, no que tange ao delito de desacato, foi realizado pela eg. Terceira Seção desta Corte Superior, resultando – em contrariedade ao acórdão embargado – no reconhecimento da validade, eficácia e subsistência do tipo penal do art. 331, do Código Penal, no ordenamento jurídico brasileiro. Confira-se o HC 379.269/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/5/2017, DJe 30/6/2017.

3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para reconhecer a incolumidade do crime de desacato pelo ordenamento jurídico brasileiro.

(EDcl no REsp 1640084/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021)

Nesse diapasão, temos as decisões anteriores como segue:

Assim está previsto o crime de Desacato no Código Penal:

Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela.

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

No dia 15 de dezembro de 2016, no REsp 1640084, a 5ª turma do STJ, por unanimidade, considerou atípica a conduta relativa ao tipo penal do crime de desacato.

No caso concreto houve manifestação favorável do Ministério Público Federal, em parecer do subprocurador-geral da República Nívio de Freitas Filho.

Na ocasião diversos veículos de comunicação, equivocadamente, noticiaram que doravante não mais havia o referido crime.

Tratou-se de decisão isolada daquela turma, destoante do entendimento majoritário do STJ e sem efeito vinculante.

O fundamento de tal decisão à época foi o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que versa sobre liberdade de pensamento e de expressão. Entenderam então os ministros que a criminalização do desacato atentava contra a liberdade de expressão e o direito à informação.

Posteriormente, e mais recentemente, desta feita em julgamento da Terceira Seção - que reúne a 5ª e 6ª Turmas - responsável pela matéria penal, no julgamento do HC 379.269, decidiu, por maioria, que desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela é crime de desacato.

O entendimento predominante foi no sentido de que a tipificação do desacato como crime é uma proteção adicional ao agente público contra possíveis ofensas e que esse tipo penal não prejudica a liberdade de expressão; continuando esta intacta, sendo puníveis apenas os excessos. Com este entendimento, inclusive, foi publicado o Informativo 607 do STJ.

O direito à liberdade de expressão no SIDH

No sentido de apoiar e estimular a reversão desses quadros e tornar possível o ambiente de redemocratização dos países da região, o SIDH passou a se dedicar profundamente à criação de referências normativas que abordassem as principais problemáticas com relação à efetivação do direito à liberdade de expressão, estabelecendo interpretações cada vez mais avançadas e valorativas ao artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, o qual garante este direito.

Diante disso, percebe-se que a liberdade de expressão desempenha uma função essencial nas sociedades democráticas ao permitir, de maneira instrumental, a vocalização e mobilização para a garantia de outros direitos fundamentais, representando, ainda, um direito individual, que possibilita a formação das subjetividades e opiniões, bem como o compartilhamento de ideias.

Desacato sob o prisma dos padrões interamericanos

No entanto, mesmo frente a um quadro internacional amplamente protetivo à liberdade de expressão, muitos países da região mantiveram em seus ordenamentos instrumentos punitivos, que perpetuam o cenário de sufocamento do espaço cívico e participativo. Tanto a Comissão quanto a Corte Interamericana já declararam que as tipificações de desacato possuem o potencial de violar o direito à liberdade de expressão previsto no artigo 13 da Convenção Americana, visto que (i) restringem indevidamente discursos especialmente protegidos (ii) constituem legislações vagas que possibilitam interpretações abusivas, (iii) invertem o princípio da não criminalização e (iv) provocam um acentuado efeito inibidor à liberdade de expressão de toda a coletividade.

Entretanto, o conjunto de informes e documentos da Comissão - em especial o Relatório sobre a incompatibilidade das leis de desacato e a Convenção Americana,(2) e a Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão (3) -, bem como os casos já apreciados pela Corte - especificamente os casos Kimel vs. Argentina,(4) Palamara Iribarne vs. Chile (5) e Mémoli vs. Argentina (6) -, demonstram que a permanência do crime de desacato é significativamente perniciosa às sociedades democráticas, colocando em risco toda a construção internacional protetiva à liberdade de expressão.

(i) Restrições indevidas de discursos especialmente protegidos pelo SIDH

Primeiramente, é importante destacar que a liberdade de expressão protege um amplo leque de discursos, principalmente aqueles que chocam e incomodam a sociedade. Três deles são especialmente protegidos, entre eles, os discursos políticos de interesse público e discursos sobre funcionários públicos em suas funções. No caso Palamara Iribarne vs. Chile, em que havia sido condenado por desacato em decorrência de críticas publicadas contra funcionários da justiça penal militar, a Corte explicitou que os funcionários públicos, em razão do interesse público que permeia a função que ocupam, estão mais expostos ao controle social e às críticas ácidas.(7)

(ii) Legislações vagas e não-taxativas possibilitam interpretações abusivas

Porém, isso não significa que a liberdade de expressão é absoluta, visto que pode ser modulada para a proteção de outros direitos humanos. Em hipóteses, por exemplo, de ofensas ilegítimas à reputação de um funcionário público, ainda é possível que este busque a sua reparação e a responsabilização pelas violações sofridas. Contudo, este caminho deverá ser percorrido a partir dos princípios do pluralismo democrático (8) e através de medidas proporcionais, que não tenham um potencial lesivo ao direito à liberdade de expressão nas suas dimensões individuais e coletivas.

Nesse sentido, o artigo 13.2 da Convenção Americana reafrma o teste das três partes, isto é, qualquer restrição ao direito à liberdade de expressão deve cumprir com três condições: (1) deve ter sido definida de forma precisa por lei, (2) deve se orientar à proteção de objetivos legítimos, e (3) deve ser necessária e proporcional.

Diante do caso Kimel vs. Argentina, a Corte, ao analisar o livro publicado pelo jornalista no qual criticava a atuação de um juiz, decidiu que as normativas vagas ou ambíguas que concedem faculdades discricionárias demasiadamente genéricas às autoridades são incompatíveis com a Convenção Americana, constituindo-se como instrumentos de censura prévia,(9) visto que possuem o potencial de dissuadir informações e opiniões pelo efeito intimidatório de sanções, ocasionando interpretações judiciais amplas, que restringem indevidamente a liberdade de expressão.

(iii) Inversão do princípio da não criminalização

Os padrões internacionais apontam que as sanções penais são desproporcionais e excessivas, restringindo sobremaneira o debate aberto sobre temáticas de interesse público, contrariando, assim, o citado artigo 13.2.

As responsabilizações criminais, além de produzirem e consolidarem estigmas sociais discriminatórios, provocam um grave efeito intimidatório. O artigo 11 da referida Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão da CIDH é categórico ao afirmar que "os funcionários públicos estão sujeitos a maior escrutínio da sociedade. As leis que punem a expressão ofensiva contra funcionários públicos, geralmente conhecidas como “leis de desacato”, atentam contra a liberdade de expressão".

No caso de Eduardo Kimel, assim, como em outros casos, a Corte decidiu que o poder punitivo do Estado foi utilizado de forma desnecessária e desproporcional, determinando que a Argentina revisasse a sua legislação penal, considerando, especificamente, a estrita legalidade exigível em matéria penal pela “falta de precisão suficiente no marco das normativas penais que sancionam os crimes de calúnia e injúria".(10) A Corte asseverou, ainda, que a crítica de Kimel estava permeada pelo interesse público e se referia à atuação de um juiz no exercício de sua função.

Em 2013, ao analisar o caso Mémoli vs Argentina, em que Carlos e Pablo Mémoli foram condenados criminalmente por publicarem a suposta venda irregular de jazigos no cemitério da cidade por parte de uma sociedade mutuária, a Corte, em um julgamento não-unânime, apesar de não afastar a condenção criminal, manteve o seu posicionamento quanto à necessidade de se proteger as manifestações de interesse público, sinalizando que expressões sobre funcionários públicos no exercício das suas funções estão cobertas pelo princípio da máxima proteção, não sendo passíveis de sanções penais.(11)

Neste caso, a partir de um delineamento mais objetivo acerca das diferenças entre casos que envolvem somente críticas a particulares daqueles que envolvem agentes públicos, a Corte reafirmou uma perspectiva já presente no caso Kimel no que diz respeito à possibilidade dos Estados imporem sanções penais no âmbito da proteção dos demais direitos fundamentais. No entanto, tanto no caso Mémoli como no caso Kimel, a Corte foi assertiva ao indicar que as legislações penais constituem medidas excepcionais, devendo cumprir com o princípio da estrita legalidade.(12)

Por tratar-se de um caso que desenhou mais profundamente as balizas sobre os usos de instrumentos penais para estabelecer restrições à liberdade de expressão, a decisão no âmbito do caso Mémoli obteve ampla repercussão regional. Entretanto, faz-se essencial reforçar, que a própria Corte destacou que este caso obteve um entendimento distinto de outros casos, como o caso Kimel, pois considerou-se que as críticas proferidas por Carlos e Pablo Mémoli não foram direcionadas a funcionários públicos.

(iv) Efeito inibidor à liberdade de expressão

Por fim, os padrões interamericanos são enfáticos ao afirmar que as responsabilizações criminais produzem um efeito inibidor – o chamado" chilling effect "- que gera e amplifica um cenário de auto-censura em toda a coletividade, constituindo, assim, uma restrição indireta à liberdade de expressão de toda a sociedade.

O desacato no sistema de justiça brasileiro

Mesmo frente a vastas críticas realizadas pelos organismos internacionais, o Estado brasileiro não somente manteve a tipificação do crime de desacato a funcionário público, como permanece autorizando que este dispositivo seja utilizado sistematicamente em contextos de vulnerabilidade social por agentes públicos motivados, muitas vezes, pela intenção de silenciar críticas e reivindicações.

O uso do desacato na sociedade brasileira está intrinsecamente ligado à sua matriz autoritária e a uma estrutura de poder que estabeleceu contornos protetivos excessivos e diferenciados aos agentes públicos; e mesmo após o processo de redemocratização brasileiro no marco da promulgação da Constituição Federal de 1988, as raízes profundas do autoritarismo brasileiro não desapareceram automaticamente.

Em uma conjuntura reconhecida internacionalmente pelos altos índices de violência policial, de racismo estrutural e de seletividade penal, o dispositivo que tipifica o desacato no país, artigo 331 do Código Penal, ainda é largamente utilizado, principalmente pelos agentes de segurança pública. Os números revelados por um estudo (13) elaborado pelo Grupo de Pesquisa sobre Liberdade de expressão no Brasil (PLEB), que é vinculado ao Núcleo de Estudos Constitucionais da PUC-Rio, indicam o atual e intenso uso do desacato no país e o seu potencial criminalizador.

O grupo analisou as apelações criminais relativas ao crime de desacato julgadas pelo Juizado Especial Criminal (JECrim-RJ) e pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ) entre janeiro a dezembro de 2018 e demonstrou que foram julgadas 143 apelações das quais em apenas 9% houve absolvição dos réus, sendo que houve a confirmação da condenação em 68% dos casos. Os dados são ainda mais expressivos ao indicar que os agentes de segurança pública (policiais militares, policiais civis e guardas municipais) aparecem como vítimas “mediatas” em 93,5% dos casos no TJRJ e em 64,2% dos casos no JECrim. Já ao incluir outras categorias, como delegados, bombeiros militares e agentes penitenciários, os percentuais aumentam para 98,7% (TJRJ) e 79,1% (JECrim).

Diante deste contexto, a comunidade jurídica brasileira debateu a inconstitucionalidade e a inconvencionalidade desta tipificação em diversas ocasiões. Não são poucas as decisões judiciais (14) nesse sentido. Até mesmo a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 2016, em uma decisão histórica, considerou que o desacato seria incompatível com o artigo 13 da Convenção Americana, e embora não vinculante, a decisão se tornou um importante precedente no tema. Entretanto, em 2017, a 3ª Seção do STJ, composta pelas 5ª e 6ª turmas do tribunal, se posicionou no sentido contrário.

Frente a isso, ainda em 2017, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou a ADPF 496, questionando o artigo 331 do Código Penal, sob o argumento de que o dispositivo que tipifica este crime não especifica taxativamente a conduta, sendo incompatível com o artigo 13 da Convenção Americana e com o próprio artigo 5, IV da CF/88.

A decisão do Supremo Tribunal na ADPF 496

Em julho deste ano, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, emitiu o seu voto (15) afastando a inconvencionalidade do tipo penal de desacato, visto que, segundo ele, a Corte Interamericana não proferiu nenhuma decisão especificamente acerca do art. 331 do Código Penal brasileiro, como nenhum dos seus precedentes possui aplicação direta em relação ao país. O ministro defendeu ainda que os precedentes da Corte não decorreram da mera tipificação em abstrato de crimes do desacato.

A respeito da utilização de sanções penais, o ministro destacou que a Corte já afirmou que" faz-se legítima a utilização do direito penal para a proteção da honra, devendo a aplicação dessas medidas ser avaliada com especial cautela ". Defendendo, outrossim, a existência de um dispositivo penal que proteja a administração pública, visto que ao atuar no exercício de sua função, o agente público representa a administração pública, o que lhe sujeita a um regime jurídico diferenciado de deveres e prerrogativas. Em que pese os votos divergentes dos ministros Edson Fachin e Rosa Weber, o Plenário do Supremo decidiu que o crime de desacato foi recepcionado pela Constituição Federal.

Entretanto, alguns pontos necessitam de um olhar atento ainda sob o prisma dos padrões interamericanos. Primeiro, com relação ao argumento de que a Corte Interamericana já se pronunciou no sentido de autorizar, excepcionalmente, o uso de sanções penais para a proteção da reputação, é importante dizer que esta incriminação não poderá ocorrer diante de expressões de relevante interesse público ou que envolvam funcionários públicos no exercício de suas funções, conforme a Corte manifestou no caso Mémoli.

Ainda com relação ao argumento de que a Corte não afasta a tipificação em abstrato, é importante destacar que o artigo 331 é excessivamente genérico, permitindo interpretações discricionárias em que os próprios agentes públicos que se sentiram ofendidos interpretem de forma arbitrária o seu texto, decidindo, assim, se uma expressão é legítima ou não. A pesquisa mencionada acima evidenciou que, em muitos casos, a incriminação por desacato ocorreu sem a presença de nenhuma testemunha, a não ser da própria autoridade ofendida e, assim, estes dados evidenciam que esta tipificação está longe de constituir uma medida excepcional. Em um país com raízes autoritárias, não é raro que os agentes estatais abusem do poder que lhes é conferido.

De outro lado, já foram presenciados alguns avanços no âmbito legislativo, através da existência de projetos de lei que visam revogar este delito, como o que ocorreu na apresentação do anteprojeto de lei de reforma do código penal em 2012. Porém, é possível verificar também que, desde junho de 2013, pelo menos, houve um aumento significativo da propositura de projetos de lei restritivos e criminalizadores à liberdade de expressão.(17)

Este cenário evidencia que o Supremo deve estar vigilante na garantia das liberdades civis, afastando os crescentes rompantes autoritários que se observa nas distintas esferas de poder. Não se pode afastar o papel ímpar que este Tribunal desenvolveu nos últimos anos na proteção do direito à liberdade de expressão. Contudo, certamente o STF teve a oportunidade de não somente realizar um julgamento histórico e reafirmar o seu compromisso com a defesa da liberdade de expressão, como também mobilizar e estimular que o sistema de justiça se engaje na aplicação e absorção dos padrões internacionais nesta temática.

Nesta"verrina" processual temos S.M.J., um grande combate diante da r. DECISÃO (EDcl no REsp 1640084/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021)

PROCESSUAL PENAL. PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. VALIDADE, EFICÁCIA E SUBSISTÊNCIA DO CRIME DE DESACATO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Dispõe o Código de Processo Penal: “Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.”

2. O controle de convencionalidade do art. 13 do Pacto de São José da Costa Rica – Direito à Liberdade de Expressão -, no que tange ao delito de desacato, foi realizado pela eg. Terceira Seção desta Corte Superior, resultando – em contrariedade ao acórdão embargado – no reconhecimento da validade, eficácia e subsistência do tipo penal do art. 331, do Código Penal, no ordenamento jurídico brasileiro. Confira-se o HC 379.269/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/5/2017, DJe 30/6/2017.

3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para reconhecer a incolumidade do crime de desacato pelo ordenamento jurídico brasileiro.

(EDcl no REsp 1640084/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021)

Integra a figura típica do delito a circunstância de que a ação seja praticada contra funcionário no" exercício da função ou em razão dela ". Temos aqui o" nexo funcional ", que é indispensável para que o delito se configure. Isso porque, evidentemente, a tutela penal relaciona-se com a função e não com a pessoa do funcionário. Por isso, deve o funcionário encontrar-se no exercício de sua função, ou seja, realizando, no momento do fato, qualquer ato de ofício ou correspondente às atribuições do cargo que desempenha. O nexo é ocasional.

Por outro lado, não exige o tipo que o funcionário esteja apenas no exercício da função, mas também que, ao ser praticado o ato, esteja ele "em razão dela", ou seja, o nexo aqui é causal. Basta, pois, que o motivo da conduta delituosa se relacione diretamente com o exercício da função. Conforme preleciona Manzini, " o nexo da causalidade deve ser provada e não pode presumir-se apenas pela qualidade do sujeito passivo ou diante da ignorância do motivo de fato. "

Não há desacato, por exemplo, quando o agente profere criticas enérgicas à Polícia Militar – enquanto instituição –, por mais exagerada e destemperada que seja. Isto porque o delito em questão exige o dolo específico de humilhar ou menosprezar funcionário público determinado. A ofensa, ademais, deverá ser proferida em razão da função do ofendido. Se a ofensa empregada em nada se relaciona à função pública, não há se que se falar em crime de desacato.

TEMOS QUE SABER DIFERENCIAR QUE NÃO EXISTE O DESACATO QUANDO A AGENTE PÚBLICO USA DO ABUSO DE AUTORIDADE

https://www.youtube.com/watch?v=SULLuOe2QoY

Em adição, são manifestamente lícitas as reclamações acerca da qualidade do serviço público prestado, não cabendo ao agente invocar o desacato como espécie de silenciamento dos questionamentos formuladores pelos cidadãos.

Independente da corrente doutrinária ou jurisprudencial adotada, é certo que a tentativa de mitigar o controle das atividades dos agentes públicos não pode ser considerada como aceitável em um contexto republicano, eis que estaríamos contrariando os próprios institutos que norteiam o regime democrático. Servidores públicos, assim como os chefes de governo, podem ser questionados dentro dos limites da lei, posto que inquestionavelmente submetidos à legalidade de suas funções.

Mais que isso, há que se enfatizar que o funcionário público está suscetível ao erro e ao desconhecimento da norma jurídica, legitimando o cidadão a contrariá-lo em caso de ordens ou condutas ilegais que afrontem o ordenamento jurídico vigente.

Podemos tirar uma simples analise, diante das dificuldades em diferenciar o desacato quando é provocado pelo agente público no exercícios de suas funções, ou seja, muitos corroboram para ocorridos, mas diante do pleno corporativismo e alguns S.M.J., acompanham as famosas palavras diante da fé pública.

Em total harmonia e consonância com o art. 236, da Constituição Federal, a Lei 8.935, de 1994, reconhece a fé pública e a independência funcional dos notários e registradores, in verbis:

“Art. 3º Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro.”

“Art. 28. Os notários e oficiais de registro gozam de independência no exercício de suas atribuições, têm direito à percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia e só perderão a delegação nas hipóteses previstas em lei.”

Para exemplificarmos como a fé pública se exterioriza nas suas quatro modalidades, observemos como se dá a adoção de uma criança ou adolescente no Brasil.