STJ: tráfico perto de igreja não justifica o aumento de pena previsto no no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas.

Publicado originalmente no Síntese.

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou que as igrejas não podem ser equiparadas aos estabelecimentos previstos no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006 para efeito de aplicação da causa de aumento de pena quando o tráfico de drogas é praticado em suas dependências ou imediações.

Com esse entendimento unânime, o colegiado concedeu parcialmente habeas corpus para redimensionar a pena de uma mulher condenada em primeira instância a cinco anos de reclusão por tráfico, mas que teve a condenação elevada em mais dez meses após o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) aplicar a majorante do artigo 40, em virtude de o crime ter sido praticado nas imediações de duas igrejas de Votuporanga (SP).

Firme na compreensão de que, no direito penal incriminador, não se admite a analogia in malam partem, não vejo como se inserir no rol das majorantes o fato de a agente haver cometido o delito nas dependências ou nas imediações de igreja. Assim, porque a hipótese dos autos não foi contemplada pelo legislador, deve ser afastada a majorante prevista no inciso III do artigo 40 da Lei de Drogas, afirmou o relator do habeas corpus, ministro Rogerio Schietti Cruz.

Nos termos do dispositivo legal, as penas previstas no artigos 33 a 37 da Lei de Drogas serão aumentadas de um sexto a dois terços se a infração for cometida dentro ou perto de certos estabelecimentos, como presídios, escolas e hospitais.

Movimentação de pessoas

Ao elevar a pena da ré, o TJSP entendeu que, como o local do crime era próximo às igrejas - o que gera maior movimentação de pessoas -, estava configurada a causa de aumento. Segundo o tribunal, a majorante não depende da comprovação de que o tráfico buscava atingir diretamente os frequentadores das igrejas.

O ministro Rogerio Schietti Cruz lembrou que o STJ possui jurisprudência no sentido de que, para a incidência da majorante, é realmente desnecessária a demonstração de que o crime aconteceu dentro dos lugares elencados no inciso III do artigo 40, bastando que tenha ocorrido em locais próximos, em razão da aglomeração de pessoas e de sua exposição ao risco das drogas.

O tráfico em tais lugares costuma ser facilitado - destacou o relator - justamente pelo grande movimento de pessoas; pelo fato de muitas delas, no caso de certos estabelecimentos, estarem em situação de vulnerabilidade, e também pela possibilidade de o traficante passar despercebido.

Reserva legal

Entretanto, o ministro apontou que - por força do princípio da reserva legal - não é permitido em matéria penal, apenas por semelhança, tipificar fatos que se localizam fora do raio de incidência da norma, elevando-os à categoria de crimes.

No mesmo sentido, Schietti disse que, para a doutrina, nas leis penais incriminadoras - nas quais, de alguma forma, sempre há restrição à liberdade do indivíduo -, é inadmissível que o juiz acrescente outras limitações além daquelas previstas pelo legislador.

Na avaliação do ministro, se o legislador quisesse punir de forma mais grave também o fato de o agente cometer o delito nas dependências ou imediações de igreja, teria feito isso expressamente.

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