TCESP: inadequação do credenciamento para contratação de serviços de publicidade e divulgação

O Plenário do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em sessão realizada em 16/06/2021, analisou, nos autos do TC- 10118.989.21, impugnação suscitada em face de edital de chamamento público que tinha por objeto o credenciamento de empresas para a prestação de serviços de publicidade e divulgação.

O autor da representação argumentou que:

(...) aludido Chamamento Público disporia de forma contrária ao princípio da licitação, na medida em que o rol de atividades descritas no edital configuraria serviços de publicidade e divulgação, sujeitos, como regra geral, ao regime da Lei nº 12.232, de 29/4/2010, que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela Administração Pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agência de propaganda.

Argumentou que seria inaplicável o art. 25 da Lei de Licitações mencionado no preâmbulo do instrumento como fundamento para a futura contratação, na medida em que o próprio comando legal veda expressamente a inexigibilidade de licitação para serviços de publicidade e divulgação.

Apontou, com isso, que o princípio da vantajosidade estaria violado, uma vez que suprimido o exercício de comparação de propostas.

Por seu turno, o ente promotor do certame, em defesa do procedimento adotado:

Disse que o modelo de Chamamento Público não prejudicaria a competitividade esperada, bem como que o preço médio representaria a remuneração praticada no mercado.

Ademais, o instituto do credenciamento teria como fundamento a nova Lei de Licitações (Lei Federal nº 14.133/2021), que ampliou o rol de definições em relação à legislação a ser substituída.

Em sua manifestação, o Ministério Público de Contas, considerou inadequada a utilização do credenciamento no caso concreto, tendo em vista que "o objeto pretendido pela Administração admite disputa de preço de obtenção de propostas com níveis distintos de vantagem à Administração, o que, nessa medida, torna necessária a realização de procedimento licitatório". Entendimento esse compartilhado pela Assessoria Técnica-Jurídica e pela Secretaria-Diretoria Geral.

No final, prevaleceu o voto do relator, Conselheiro Renato Martins Costa, que concluiu pela inadequação do credenciamento para contratação de serviços de publicidade e divulgação:

A instrução dos autos indica que o processo administrativo instaurado pela Prefeitura de (...) não é idôneo para a contratação dos serviços de divulgação e publicidade pretendidos para conferir visibilidade aos atos daquela Administração.

Tanto a manifestação da insigne ATJ como os pareceres do d. MPC e da SDG convergiram na conclusão de que o credenciamento de fornecedores para aquele fim não se reveste de validade, recomendando, nessa conformidade, a anulação do certame.

O processo de credenciamento, enquanto método de seleção de parceiros privados para o oferecimento de serviços para a Administração Pública, recentemente provido de amparo em sentido estrito pela Lei Federal nº 14.133/2021, tem sido admitido por construção jurisprudencial dos Tribunais Superiores, inclusive os de Contas, como instituto aplicável em situações de inexigibilidade de licitação, quando não se vislumbra possibilidade de concorrência entre os interessados, na medida em que todos os credenciados poderão ser contratados em condições padronizadas pelo órgão público.

Na modalidade de credenciamento, portanto, a avaliação técnica limita-se a verificar se a empresa interessada possui capacidade para executar o serviço, de modo que, preenchidos os critérios mínimos estabelecidos no edital, a empresa será credenciada, podendo ser contratada em igualdade de condições com todas as demais interessadas que também alcançarem tal status.

A etapa de avaliação das empresas é, nessa medida, apenas eliminatória e não classificatória, já que nessa modalidade não há distinção entre as empresas credenciadas.

O recentíssimo Diploma Geral da Lei de Licitações e Contratos, Lei Federal nº 14.133/2021, trouxe o credenciamento como nova modalidade licitatória, ratificando, no direito positivo, os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais até aqui exarados.

(...)

No caso concreto, percorrendo os termos e condições dispostos no edital impugnado, vislumbro forma que, num primeiro momento, eleva a um mesmo patamar todas as empresas jornalísticas que, ao atender os requisitos de habilitação e capacitação, serão convocadas para suprir demanda da Prefeitura na elaboração e divulgação de variados conteúdos e propagandas, por meio de: mídia impressa (jornais e revistas); mídia eletrônica (rádio AM/FM); mídia digital (redes sociais, feed de notícias e perfil de influenciadores); produção de artes (arte off para jornais e revistas); folders; vídeos; banners para redes sociais; serviços de locução; transmissão lives; e tradução de líbras.

Aprofundando a leitura, porém, reparo que o objeto definitivamente não comporta tal tratamento, essencialmente porque os fornecedores dispostos no mercado podem ser perfeitamente discriminados conforme o preço de venda de espaços publicitários em suas edições, comissões e descontos, que podem reverter vantagem econômica direta.

Sobressai, a propósito, que o conjunto de atividades de publicidade e divulgação pretendido conta com regramento próprio (Lei Federal nº 12.232/2010) e tem sua contratação por inexigibilidade vedada pelo art. 25, II, da Lei nº 8.666/93, ainda em vigor:

(...)

Vislumbrando-se ambiente em que a competição e o confronto de preços são absolutamente possíveis, há de haver licitação.