Complementar n. 116/2003 prevê que a execução de obras de construção civil deve ocorrer por administração, empreitada ou subempreitada para terceiros, e não quando a própria construtora presta o serviço para si mesma."(TJSC, Agravo de Instrumento n. 2009.063116-3, de Itapema, rei. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 8.4.2010).
Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados.
Nas razões do recurso especial, interposto com base na alínea a do permissivo constitucional, o ora agravante aponta violação dos artigos 1º, 7º, da LC 116/03, item 7.02 da Lista de Serviços anexa a LC 116/2003, artigos 28 e 29 da Lei 4591/64, 114, 116 do CTN e 20, §§ 3º e 4º do CPC , por entender que: a) a recorrida assumiu a função de incorporadora e construtora, uma vez que efetua venda na planta, de forma que, existindo a ocorrência do fato gerador, não há como afastar a incidência do ISS; b)" é legítima a incidência do ISS sobre a incorporação imobiliária quando ocorre a venda das frações ideais, antes da conclusão da obra, ficando a empresa incorporadora obrigada a edificar o prédio com suas unidades autônomas "; c) a obra não está sendo edificada com mão de obra inteiramente própria, mas também há utilização de mão de obra terceirizada e em terrenos de terceiros; c)"sendo legal a cobrança do imposto com base na estimativa fiscal, não há qualquer ilegalidade na fórmula adotada pelo município de Itapema, uma vez que sua composição considera-se como o preço do serviço 65% do valor do CUB e a área total da obra que está sendo edificada (que se encontra no projeto aprovado); d) não há ilegalidade na cobrança antecipada do ICMS; e) não há prova nos autos de que a recorrida suportou o encargo do tributo e não existe autorização do comprador do imóvel para que ela busque a restituição do tributo que julga ter pago indevidamente; e) a condenação em 10% sobre o valor da condenação a título de honorários advocatícios onerou por demasia o município.
