Página 168 da Judicial I - Capital SP do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 25 de Novembro de 2014

R$ XXX.917.6XX,18 do poder público, déficit que impossibilitou o cumprimento das obrigações tributárias. Requer a absolvição, pela inexistência de dolo específico de apropriação (fls. 1437-1448). No mesmo sentido são os memoriais de JUDITH FERNANDES SOARES SOUSA (fls. 1564-1577).O julgamento foi convertido em diligência em 13/03/14, quando se concedeu prazo para que as defesas apresentassem documentos comprobatórios das alegadas dificuldades financeiras (fls. 1578), tendo sido deferido pedido de prorrogação formulado pela defesa de LUIZ GONZAGA e JUDITH, em 27/05/14, que não se manifestou até a presente data (fls. 1652).Diante do teor de laudo apresentado pelas defesas, converteu-se novamente o julgamento em diligência para se obter o resultado de ação judicial na qual o laudo foi apresentado (fls. 1655).O MPF ratificou seus memoriais e afirmou que os novos documentos afastam a excludente da culpabilidade (fls. 1680). As defesas deixaram transcorrer o prazo sem manifestação (fls. 1681-1682).Os autos vieram conclusos para sentença.É o relatório.Fundamento e decido.O artigo 399, 2º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 11.719/08, explicitou o princípio da identidade física do juiz, ao estabelecer que o magistrado que presidir a instrução deve proferir a sentença.Conforme diversos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o dispositivo há de ser aplicado em consonância com o artigo 132, do Código de Processo Civil, que igualmente trata do princípio da identidade física do juiz, mas excepciona sua aplicação nos casos em que o juiz que participou da instrução tenha sido convocado, licenciado, aposentado ou afastado por qualquer motivo, hipótese em que o feito poderá ser sentenciado pelo sucessor (artigo 3º, do Código de Processo Penal). Confira-se STJ, AgRg no AREsp 214163/DF, Sexta Turma, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe 10/05/13.Considerando que o magistrado que presidiu a instrução do feito foi promovido ao cargo de desembargador federal (fls. 1290), esta magistrada pode proferir sentença sem violação ao princípio da identidade física.O processo tramitou de forma regular, com observância do contraditório e da ampla defesa. Não há preliminares a serem apreciadas, razão pela qual passo à análise do mérito.O Ministério Público subsume os fatos descritos na denúncia ao tipo penal previsto no artigo 168-A, caput, do Código Penal, mas ora os subsumo ao artigo 168-A, 1º, inciso I, do Código Penal (CPP, art. 383), que transcrevo a seguir:168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público.(...) Os fatos foram praticados quando vigente o artigo 95, alínea d, da Lei 8.212/91. A lei 9.983/00, ao revogar o artigo 95, alínea d, da Lei 8.212/91, não descriminalizou a conduta nele prevista, pois houve manutenção da figura típica, em seus aspectos essenciais, no artigo 168-A, do Código Penal, introduzido pelo mesmo texto legal. A lei revogadora, no entanto, reduziu a pena máxima prevista para o tipo penal, devendo ser aplicada aos fatos praticados antes de sua vigência (artigo 2º, parágrafo único, do CP).A modalidade prevista no caput do dispositivo se refere, ordinariamente, à conduta de preposto de instituição bancária na qual são depositadas as contribuições e que, depois, deixa de repassá-las à previdência social. O delito de apropriação indébita previdenciária, a despeito de estar incluído no capítulo do Código Penal relativo aos crimes contra o patrimônio, tem a Seguridade Social e a ordem tributária como objetividade jurídica. Entendo que se trata de crime formal e omissivo puro (próprio), que se consuma quando ocorre o não recolhimento da contribuição no prazo previsto pela legislação de custeio da Previdência Social, independentemente da ocorrência de resultado naturalístico danoso. A dúvida sobre a efetiva consumação do delito, por haver discussão administrativa sobre a autuação fiscal, refere-se a questões de prova, o que não elide a ocorrência do delito que se consumou com a omissão.Feitas estas observações, passo a analisar o caso concreto.A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo procedimento administrativo referente às NFLDs 35.0004.052-4 e 35.004.054-0 (fls. 04-97), que evidencia que houve omissão de recolhimento das contribuições previdenciárias retidas de segurados no período de 04/1998 a 13/1998 e 01/1999 a 11/1999. Os créditos tributários foram definitivamente constituídos e não se encontram em parcelamento, atingindo a cifra de R$ 2.740.170,96 e R$ 1.704.961,90 em novembro de 2009 (fls. 1405-1413).Certa a materialidade, passo ao exame das autorias, comprovada tão somente quanto a BALTAZAR JOSÉ DE SOUSA, JUDITH e LUIZ GONZAGA.Quanto aos réus ODETE MARIA FERNANDES DE SOUSA e seus filhos DIERLY BALTAZAR FERNANDES DE SOUSA e DAYSE BALTAZAR FERNANDES DE SOUSA SILVA, ambos filhos do corréu BALTAZAR JOSE DE SOUSA, há que se reconhecer a ausência de provas de participação no delito.A alteração de contrato social comprova que os corréus ODETE, DIERLY e DAYSE ingressaram como sócios da Viação Urbana Transleste Ltda. em 31/08/96, com participação de 10%, 5% e 5%, respectivamente. Consta no contrato social que a administração da empresa caberia a um Conselho de Administração, do qual Dayse e Odete faziam parte, e uma Diretoria Executiva, que Dierly integrava (fls. 48-59).A despeito da formal previsão de posição de gestão da empresa, a baixa participação societária de Dayse, Odete e Dierly e a prova oral apontam que os três não atuavam como administradores e não tomaram decisões relativas ao não recolhimento das contribuições previdenciárias.Em sede de inquérito policial, LUIZ GONZAGA afirmou que a movimentação bancária da empresa era feita por ele, sua esposa JUDITH e BALTAZAR, que decidiram em conjunto priorizar o pagamento de funcionários em detrimento do recolhimento das contribuições previdenciárias. Afirmou, ainda, que DIERLY não exercia atividades diretas na empresa (fls. 135-136).BALTAZAR disse que, quando ingressou na empresa, pagou pela parte das cotas atribuídas a sua esposa ODETE e seus filhos DIERLY e DAYSE, a indicar que esses