preliminar de extinção do feito sem julgamento de mérito, com base na falta de interesse de agir do impetrante em razão de prévio termo de ajustamento de conduta, firmado entre a Municipalidade e o Ministério Público, não prospera. Isto porque o referido TAC não afasta a possibilidade de impetração de ação individual mandamental, vez que a educação é direito subjetivo da criança, garantido constitucionalmente, com absoluta prioridade, nos termos dos artigos 6º e 227, caput, da CF/88, sendo responsabilidade do Estado provê-la. Destaca-se que a própria mãe trabalhadora goza de direito fundamental à assistência gratuita aos filhos, do nascimento até os cinco anos de idade, em creches e pré-escolas, conforme disposto no artigo 7º, XXV, da Carta Magna nacional. Por fim, em última análise, a falta de vaga em creche não viola somente o direito subjetivo da criança à educação, mas sim, à própria vida, vez que por tal motivo, a mãe está impossibilitada de trabalhar e, portanto, de prover os bens necessários à subsistência do núcleo familiar, não podendo se admitir que compromisso de ajustamento de conduta, firmado para promover um direito essencial, seja interpretado de forma a restringir o direito mais fundamental de todos, norte do nosso ordenamento jurídico, qual seja, o direito à vida digna. Melhor sorte não convém à preliminar de chamamento ao processo da Fazenda Pública do Estado de São Paulo. O mandado de segurança é ação mandamental e não condenatória, possui rito célere, destinado a proteger direito líquido e certo do impetrante, no caso dos autos, o direito à educação. A discussão a respeito do custeio das despesas traria à lide objeto novo, incabível pela via mandamental, inviabilizando, dessa forma, o chamamento ao processo. Ademais, o artigo 24 da Lei de Mandado de Segurança exclui a possibilidade da intervenção de terceiro, ao dispor que só se aplicam ao mandado de segurança as regras dos artigos 46 a 49 Código de Processo Civil que regulam o litisconsórcio - ou seja, nenhuma das outras formas de intervenção é aplicável ao procedimento especial. Ademais, a Lei de Diretrizes e Base da Educação, em seu artigo 11, impõe ao Município a incumbência de oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, razão pela qual a competência para tal atribuição é originária, não havendo que se falar em chamamento ao processo do Estado de São Paulo, posição já sedimentada, conforme o enunciado da Súmula nº 63, do Tribunal de Justiça Bandeirante. Quanto ao mérito. Segundo Motauri Ciocchetti de Souza, sobre a educação e os direitos fundamentais : “Os direitos fundamentais se encontram imiscuídos na estrutura da ordem constitucional, de sorte a vincular todo o sistema jurídico. Com efeito, desde as primeiras declarações de direitos dos Estados americanos a começar pela da Virgínia, de 1776 e da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, a imunização dos direitos fundamentais por intermédio de normas jurídicas com status superior se tornou predicamento de qualquer ordem constitucional, ao lado da definição da forma de Estado, da organização do poder e do sistema de governo. Dentro da estrutura constitucional, possuem os direitos fundamentais o mister de “proteger a dignidade humana em todas as dimensões”, funcionando como condicionantes formais e materiais de validade da ordem jurídica, quer em decorrência da posição hierárquica superior que assumem, quer “por vincularem, a ordem jurídica sob o prisma do conteúdo de tais direitos”. Dentre os direitos fundamentais, a educação merece especial destaque. De fato, como processo de reconstrução da experiência e atributo da pessoa humana, a educação é autêntico direito da personalidade, motivo por que deve ser acessível a todos. Atento a mencionada realidade, o artigo 6º da Constituição Federal arrola a educação dentre os direitos sociais fundamentais, gizando os respectivos contornos e detalhamentos em seus artigos 205 a 214. Arrolado que está no artigo 6º da Magna Carga, o direito à educação constitui regra de conformação do sistema jurídico, ditando o conteúdo de toda normatização infraconstitucional, devendo ser objeto de máxima efetividade, assegurada por meio de leis, atos normativos e posturas administrativas, vedada qualquer limitação a seu alcance, sob pena de indevido retrocesso. Seguindo a linha de orientação traçada pelo cogitado dispositivo, o artigo 205 da Constituição Federal, em reforço semântico aos aspectos acima enunciados, prescreve, em tintas fortes, a educação como direito de todos e dever do Estado e da família. Trata-se de comando de aplicabilidade imediata, pois veiculador de direito público subjetivo: a garantia de acesso à educação não implica em mero poder de agir para o indivíduo, mas em poder de exigir. É, pois, verdadeiro direito de crédito em face do Estado.” Dessa forma, a efetividade deve ser conferida em benefício da educanda, cujo direito está garantido em sede constitucional. No tocante à Educação Infantil, a chamada Lei de Diretrizes e Bases a divide em creches, ou entidades equivalentes e pré-escola, para crianças de até seis anos, de acordo com o art. 30, I e II. Injustificável, portanto, a inadimplência da Municipalidade, não garantindo à impetrante acesso a educação formal, vez que a própria Constituição dispõe - e Lei Federal estabelece diretrizes - que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de educação infantil em creche e pré-escola, às crianças de até cinco anos de idade, cabendo aos municípios à atuação prioritária, nos termos dos artigos 208, IV, e 211, § 2º, ambos da CF/88. Não prospera o argumento da autoridade coatora de que não está se negando a cumprir o seu dever constitucional e legalmente previsto, mas sim, o fazendo nos limites dos recursos orçamentários, com justificativa na teoria da reserva do possível. A simples menção à lei de responsabilidade fiscal ou à incapacidade orçamentária do Poder Público, conforme alegado pela Procuradoria, não tem o condão de afastar do Estado suas obrigações constitucionalmente previstas. Desde a ADPF nº 45/DF, o Supremo Tribunal Federal já pacificou a questão, decidindo que não basta a simples alegação de escassez de recursos - Teoria da Reserva do Possível - para obstar ou restringir a prestação de direitos fundamentais pelos órgãos públicos, vez que se trata de ato vinculado e não de ato discricionário, exigindo-se para tanto, a comprovação factual da impossibilidade financeira - o que não restou demonstrado - e um posterior juízo de ponderação no caso concreto. Impossível, portanto, falar-se em ofensa aos princípios da isonomia, da separação de poderes, da legalidade e da segurança jurídica, quando o que se tem, na realidade, é a simples concretização de mandamento constitucional em prol de crianças e adolescentes, que deve ser efetivado, independentemente de problemas orçamentários da Fazenda Municipal, ou de qualquer outra ordem. Ante o exposto, concedo a segurança, tornando definitiva a liminar deferida às fls. 48/49, para que a impetrante seja e permaneça matriculada em estabelecimento de educação infantil de Guarujá, mais próximo de sua residência, até completar idade de acesso ao ensino fundamental, ratificando o valor da multa diária por dia de descumprimento em R$ 250,00. Oficie-se ao Conselho Tutelar de Guarujá, com cópia desta decisão e de fls 48/49, solicitando que auxilie a representante legal da criança a efetuar a matrícula na creche. Deixo de dispor acerca de honorários advocatícios, nos termos do art. 25, da Lei nº 12.016/09. E, ante o disposto pelo art. 14, § 1º, da mesma lei, remetam-se os autos à Superior Instância para reexame. P.R.I.C. - ADV: REGINA SALES DE PAULA E SILVA (OAB 257117/SP)
Processo 000XXXX-37.2014.8.26.0223 - Mandado de Segurança - Entidades de atendimento - S.M.E.M.G.S.P.M.B.R. - -F.P.M.G. - Ordem 1836/14 - Vistos. N. F. DO N., representado por sua mãe M. F. d. S., impetrou o presente mandado de segurança contra ato da Secretária Municipal de Guarujá, por lhe ter sido negada vaga em creche. Juntou os documentos de fls. 38/46. A liminar foi deferida (fls. 50/51), sendo determinada a imediata matrícula. A Prefeitura Municipal de Guarujá alegou, em preliminar, a falta de interesse de agir decorrente de Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre o Ministério Público e a Municipalidade e, subsidiariamente, o chamamento ao processo do Estado de São Paulo. Quanto ao mérito, aduziu limitação orçamentária do município, a teoria da reserva do possível, ofensa aos princípios da isonomia, da separação dos poderes e da segurança jurídica, bem como a existência de lista de espera em que outros munícipes estão na frente do impetrante (fls. 45/46). O Ministério Público manifestou-se pela concessão da segurança pretendida (fls. 95/101). É o relatório. Fundamento e decido. A preliminar de extinção do feito sem julgamento de mérito, com base na falta de interesse de agir do impetrante em
