Página 340 da Judicial - 2ª Instância do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 30 de Março de 2015

pelos Tribunais de segundo grau” (STJ-4ª T., REsp 217.329, Min. Barros Monteiro, j. 16.12.03, DJU 5.4.04). “... Não ocorre preclusão para o juiz quanto aos pressupostos processuais e condições da ação, porque, em qualquer tempo e grau de jurisdição, não estando findo o ofício jurisdicional, lhe é lícito apreciar tais questões” (RTJ 101/907). No mesmo sentido: RTJ 112/1.404, RSTJ 5/363, 54/129 (4ª T., REsp 18.711), 65/352, STJ-RT 706/193, JTJ 342/613 (AP 818.389-5/1-00). “... Em se tratando de condições da ação e de pressupostos processuais, não há preclusão para o magistrado, mesmo existindo expressa decisão a respeito, por cuidar-se de matéria indisponível inaplicável o enunciado n. 424 da Súmula/STF a matéria que deve ser apreciada de ofício” (STJ-4ª T., REsp 43.138, Min. Sálvio de Figueiredo, j. 19.8.97). “... Nas instâncias ordinárias não há preclusão para o órgão julgador, em matéria de condições da ação, enquanto não proferida por ele a decisão de mérito, podendo até mesmo apreciá-la sem provocação (CPC, arts. 267, § 3º, 301, § 4º e 463)” (RSTJ 81/308). No mesmo sentido: RSTJ 81/208. “... A apelação transfere ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada, nos limites dessa impugnação, salvo matérias examináveis de ofício” (RSTJ 128/366 e RF 359/236). No mesmo sentido: RSTJ 145/479; STJ-1ª T., REsp 7.143-0, Min. César Rocha, j. 16.6.93, DJU 16.8.93. “... Devolvendo a apelação ao tribunal apenas o conhecimento da matéria impugnada (‘tantum devolutum quantum appellatum’), ressalvadas as hipóteses de matéria apreciável de ofício, ofende a regra ‘sententia debet esse conformis libello’ a decisão que faz a entrega de prestação jurisdicional em desconformidade com a postulação” (STJ-4ª T., REsp 4.530, Min. Sálvio de Figueiredo, j. 23.10.90, DJU 19.11.90). “... Além da matéria ‘impugnada’ (tantum devolutum quantum appellatum), sobe ao conhecimento do tribunal tudo aquilo que ele puder conhecer de ofício. É o que se vem chamando de efeito translativo do recurso. Assim:... ainda que sentença seja omissa a respeito (RT 475/81, RJTJESP 31/191, JTA 43/163, RP 2/344, em. 21, 5/251, em. 32), o tribunal deverá examinar todas as questões sobre as quais não se forma preclusão ou não se formou preclusão. Poderá, p. ex., reconhecer a ilegitimidade passiva da parte da parte (RTJ 92/821) ou de modo geral dar pela carência da ação (RT 476/93), ainda que a sentença tenha dado pela improcedência da demanda, e, a fortiori, se a sentença a julgou procedente; isso porque ‘tribunal da apelação, ainda que decidido o mérito da sentença, poderá conhecer de ofício da matéria concernente aos pressupostos processuais e às condições da ação’ (RSTJ 64/156). No mesmo sentido: STJ-5ª T., AI 879.865-AgRg, Min. Arnaldo Esteves, j. 18.9.07, DJU 22.10.07; STJ-3ª T., REsp 641.257, Min. Nancy Andrighi, j. 27.5.08, DJU 23.6.08. ‘O tribunal de apelação, ainda que anule a sentença, poderá conhecer de ofício da matéria concernente aos pressupostos processuais e às condições da ação’ (STJ-2ª T., REsp 391.826, Min. João Otávio, j. 14.2.06, DJU 21.3.06)...” “... A intempestividade é matéria de ordem pública, declarável de ofício pelo tribunal” (RSTJ 34/456). No mesmo sentido: RTJ 159/965 (recurso extraordinário), RTJ 164/1.065 (idem), 172/337, STF-RT 777/210...” “... São pressupostos de admissibilidade dos recursos em geral, entre outros: - a regularidade da representação processual do recorrente (RTJ 143/1.014, 155/989); - a legitimidade e o interesse recursal; - seu cabimento; - sua tempestividade; - o preparo (quando for o caso); - as razões do pedido de reforma da decisão...” “... Os pressupostos recursais, notadamente aquele concernente ao requisito da tempestividade, traduzem matéria de ordem pública, razão pela qual mostra-se insuscetível de preclusão o exame de sua ocorrência pelo tribunal ‘ad quem’, ainda que tenha sido provisoriamente admitido o recurso pelo juízo ‘ a quo’ (RTJ 133/475 e STF-RT 661/231). No mesmo sentido: RTJ 86/596, JTJ 332/688 (AP 569.846-4/5-00), 336/595 (AP 481.922-5/5-00)...” “... O Tribunal, de ofício, pode não conhecer do recurso se não foram observados os pressupostos de sua admissibilidade (RTJ 172/639). Assim, quanto à deserção: RSTJ 149/143...” 14. Partindo-se dessa premissa, verifica-se que reconhecimento de afastamento temporário marital da residência familiar (art. 888, VI, CPC), como penalidade ao descumprimento do dever esponsal (art. 1.566, V, CC), em esfera de tutela antecipada, não gravita na concorrência das figuras dicotômicas, principalmente, no que diz respeito ao fato de perpetração de sevícias a sua consorte, em conformidade com o disposto no artigo 273 do Código de Processo Civil, isto é: “... Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)” II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)...” (destaquei) 15. Não é outra a lição ínsita na obra “Código de Processo Civil e legislação processual em vigor” da lavra dos notáveis doutrinadores Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa 45ª edição revista e atualizada até 11 de janeiro de 2.013 Editora Saraiva - páginas 397 (nota 6 - §§ 2º e 3º) e 398 (nota 6 - § 4º, 10 - § 1º e 17), que ensina: “... Só a existência de prova inequívoca, que convença da verossimilhança das alegações do autor, é que autoriza o provimento antecipatório da tutela jurisdicional em processo de conhecimento” (RJTJERGS 179/251). “Em sentido mais restritivo, exigindo para a antecipação de tutela a existência de ‘evidência, elementos probatórios robustos, cenário fático indene a qualquer dúvida razoável’: STJ-3ª T., REsp 410.229, Min. Menezes Direito, j. 24.9.02, DJU 2.12.02.” “Indo além e colocando como requisito para a tutela antecipada a existência de prova ‘que não enfrenta qualquer discussão’: STJ-1ª Seção, AR 3.032-AgRg, Min. Francisco Falcão, j. 24.11.04, DJU 1.2.05. No mesmo sentido: ‘Se houver possibilidade da ocorrência de qualquer dúvida sobre a qualidade, quantidade e valor da prova, ela deixa de ser inequívoca’ (STJ-1ª T., AI 169.465-AgRg, Min. José Delgado, j. 22.6.98, DJU 17.8.98). Ainda no mesmo sentido: JTJ 337/60 (AI 622.449-4/9-00)...” “... Os pressupostos da tutela antecipada são concorrentes, a ausência de um deles inviabiliza a pretensão do autor” (STJ-2ª T., REsp 265.528, Min. Peçanha Martins, j. 17.6.03, DJU 25.8.03). “... A simples demora na solução da demanda não pode, de modo genérico, ser considerada como caracterização da existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, salvo em situações excepcionalíssimas” (STJ-1ª T., Resp 113.368, Min. José Delgado, j. 7.4.97, DJU 19.5.97)...” 16. Acerca da questão que toca ao deferimento ou não da tutela antecipada, julgado do Agravo de Instrumento 850.734-2, do hoje extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, que teve como relator o Desembargador ANDRADE MARQUES, sobre o tema bem se exprime: “... A excepcionalidade de que se reveste a antecipação da tutela exige do julgador equilíbrio e cautela, pois o devido processo legal não é compatível com a precipitação e a unilateralidade (cf. “O JUIZ E A TUTELA ANTECIPADA”, de JOÃO BATISTA LOPES, in Caderno de Doutrina APAMAGIS, pág. 19). A presteza da jurisdição veio para atenuar a demora na solução dos processos, mas não pode ser prodigalizada a ponto de ficar caracterizado o desrespeito a lei. Para a antecipação exige-se o firme convencimento do Juiz a respeito da verossimilhança da situação jurídica exposta e da juridicidade da solução perseguida...”. 17. Nesse sentido, LUIZ FUX, na Obra “TUTELA ANTECIPADA”, comenta à pág. 105 que: “... O artigo 273, com sua nova redação, permite a tutela antecipada toda vez que a prova inequívoca convença o Juízo da verossimilhança (aproximação da verdade) da alegação de que o direito objeto do ‘judicium’ submete-se a risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Ambos os conceitos devem ser analisados à luz da pretensão de direito material e do princípio da especificidade, segundo o qual o ordenamento deve dar ao credor aquilo que ele obteria se a conduta devida fosse voluntariamente cumprida pelo devedor. Em prol do prestígio do Judiciário, como atuante substitutivo do comportamento devido pelas partes, deve mesmo evitar que o credor sinta os efeitos do inadimplemento, aqui considerado como ‘lesão’ ingênere do direito do autor...” 18. Ainda sobre ele, o Professor KAZUO WATANABE, participando do Seminário do CPC e Suas Recentes Alterações - Tutela Antecipada Específica e Obrigações de Fazer e Não Fazer instrui que: “... O juízo da verossimilhança é um juízo de probabilidade. O Juiz pode chegar a vários graus de probabilidade mais intenso, menos intenso, médio, etc. MALATESTA, na classificação que apresenta à probabilidade mínima,