Página 819 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 1 de Julho de 2015

aludido Decreto. E, conforme voto proferido na Apelação nº 001XXXX-81.2010.8.26.0053, tais normas não se mostram abusivas nem criam obrigações, posto que se limitam a dispor sobre atendimento adequado ao consumidor, tratando-se de instrumentos eficazes de proteção ao hipossuficiente na relação consumerista, em verdadeiro cumprimento ao art. 5º, XXXII, da CF. No pertinente à tipicidade da conduta, o art. 39, da Lei nº 8.078/90, elenca uma série de condutas abusivas (incisos I ao XII), cujo rol é meramente exemplificativo, de modo que, no caso, a tipicidade é encontrada com a aplicação conjunto do disposto no caput do referido artigo, com o disposto nas condutas referidas no Decreto Federal nº 6.523/2008. Acerca desse dispositivo, a doutrina leciona: O administrador e o juiz têm, aqui, necessária e generosa ferramenta para combater práticas abusivas não expressamente listadas no art. 39, mas que, não obstante tal, violem os padrões ético-constitucionais de convivência no mercado de consumo, ou, ainda, contrariem o próprio sistema difuso de normas, legais e regulamentares, de proteção do consumidor (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 10ª ed., Forense, 2011, pág. 380). Sobre a constitucionalidade do art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, e das Portarias emitidas a partir deste comando, basta lembrar o voto do em. Desembargador Oswaldo Luiz Palu, da 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, quando do julgamento da apelação cível nº 994.06.099382-0, em 5 de maio de 2010, acolhido por unanimidade: Impende anotar, ainda, que inquestionável a constitucionalidade do artigo 57 do CDC, comando esta que é a base para fixação de penalidades oriundas de infrações à legislação de proteção e defesa do consumidor. O principio da legalidade não foi, em momento algum, violado. O texto do art. 5.º, II, não pode ser interpretado isoladamente, mas sempre dentro do sistema constitucional em vigor. Há, com efeito, duas vertentes; a legalidade absoluta e é absoluta a reserva quando ..a lei deve regulamentar a matéria, com exclusão de qualquer outro ato normativo, e a legalidade relativa, quando admite outras fontes normativas disciplinem a matéria, desde que a lei indique as diretrizes e linhas gerais a serem seguidas. A expressão “em virtude de lei” leva ao principio da legalidade e se vincula a uma reserva genérica ao Poder Legislativo, que não exclui atuação secundária de outros poderes. Com razão Massimo Severo Glanniríi, quando, examinando cláusula semelhante do direito italiano, esclarece que “não é necessário que a norma de lei contenha todo o procedimento e regule todos os elementos do provimento, pois, para alguns atos do procedimento estatuído e para alguns elementos do provimento pode subsistir discricionariedade”. Ademais., sabe-se que o poder normativo não se exaure no ato emanado do Poder Legislativo. Lembra JORGE MIRANDA que todas as funções do Estado praticam atos normativos. As fontes do direito se distribuem, hierarquicamente, em categorias sucessivas, de que também participa o Executivo e os órgãos administrativos. Os atos regulamentares, por meio dos quais o Poder Executivo, no uso de atribuição própria ou delegada, edita normas jurídicas são leis materiais. Lei e regulamento são momentos distintos e inconfundíveis da atividade normativa do Estado. A posição de JOSÉ AFONSO’ DA SILVA também é pela admissibilidade dos decretos autônomos no Direito Constitucional pátrio (“Comentário Contextual à Constituição’”, Malheiros, p. 485, 2005) : Mas também se discute sobre a possibilidade ou não do regulamento autônomo, isto é, uma forma de regulamentação que não se prenda a determinada lei; regulamento, esse, que dispõe por iniciativa própria. Geraldo Ataliba, em páginas excelentes sobre o poder regulamentar, rebelou-se contra a admissão do regulamento autônomo no Brasil. Não chegamos a tal ponto de negar sua possibilidade. Os limites do regulamento são aqueles vistos acima. Desde que não os ultrapasse pode o poder regulamentar atuar, visto que este é poder próprio, insito na esfera do Poder Executivo, vale dizer, portanto, que, no âmbito da competência administrativa, sempre se pode regular determinada matéria independentemente de lei prévia. O principio da legalidade é que fixa os limites do poder regulamentar. Desde que este seja respeitado, o poder regulamentar é legitimo, quer atue em função de determinada lei, quer o faça independentemente de lei prévia. O que é preciso é não confundir “principio da legalidade” com “principio da reserva de lei”. O primeiro significa a submissão, e respeito à lei ou a atuação dentro dos limites estabelecidos pelo legislador. O segundo consiste em estabelecer regulamentação de determinadas matérias deve fazer-se necessariamente por lei formal. Ora, fora deste, pode atuar o poder regulamentar autônomo, respeitado aquele... A Portaria está, data venia, escorreita e não malfere a Constituição da República ou a Constituição do Estado de São Paulo. A repetição dos postulados constantes da inicial revela, com a devida licença, a influência do chamado entendimento francês da doutrina da separação de poderes, histórico (não o atual). Claramente, hoje há aplicação da técnica, admitida em nossa Constituição, das REMISSÕES NORMATIVAS, ou seja, a lei incumbe expressamente a Administração , de elaborar ato normativo secundário para tratar de ‘determinado assunto. A utilização desta técnica é bastante comum sobretudo em razão da necessidade, de pormenorizar alguns pontos específicos da atividade administrativa, que costumam mudar com facilidade, e que por isso não podem encontrar tratamento adequado no rígido processo, de elaboração da lei. É possível perceber que se trata de remissões normativas explícitas, atribuindo parcela de função normativa a algum órgão ou entidade administrativa. Certamente, os atos normativos editados com apoio em lei devem obedecer, em seu conteúdo, aos parâmetros legalmente estabelecidos. Ainda, o Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 026XXXX-76.2011.8.26.0000, rel. Des. Roberto Mac Cracken, j, 14 de março de 2012, reconheceu a constitucionalidade da Portaria PROCON nº 26/2006: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. Arguição de Inconstitucionalidade da Portaria PROCON nº 26/2006. Não acolhimento. Ato normativo impugnado (Portaria 26/2006) que somente visa estabelecer critérios para o cálculo das multas a serem aplicadas pelo Procon para correta individualização da pena pecuniária. Pena pecuniária prevista nos arts. 56, I e 57, ambos do CDC e que apenas foi regulamentada pela Portaria em questão. Arguição rejeitada. Quanto à multa, de acordo com o disposto no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, a multa será em montante não inferior a duzentas (200) e não superior a três milhões (3.000.000) de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (UFIR), ou índice equivalente que venha a substituí-lo, sendo que a graduação deve seguir o critério pertinente à gravidade da infração. A Portaria Normativa nº 26/06, por sua vez, estabelece os seguintes critérios para a fixação da multa: Artigo 14 - A fixação dos valores das multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor (artigo 57 da Lei nº 8.078, de 11.09.90), dentro dos limites legais de 200 a 3.000.000 UFIRs, será feita de acordo com a gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor na forma da presente portaria e seu anexo. Parágrafo único - A dosimetria da pena de multa será feita em duas fases: na primeira, proceder-se-á à fixação da pena-base que será calculada em função dos critérios definidos pelo artigo 57 da Lei 8.078, de 11.09.90; em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no artigo 19, incisos I e II, desta Portaria. Artigo 15 - As infrações serão classificadas de acordo com sua natureza e potencial ofensivo em quatro grupos (I, II, III e IV) pelo critério constante do Anexo I. Parágrafo único - Consideram-se infrações de maior gravidade, para efeito do disposto no artigo 59da Lei8.078, de 11.09.90,aquelas relacionadasnosgrupos III e IV do ANEXO I da presente Portaria Normativa. Artigo 16 - Com relação à vantagem, serão consideradas as seguintes situações: I -Vantagem não apurada ou não auferida, assim consideradas, respectivamente, as hipóteses em que não restar comprovada a obtenção de vantagem com a conduta infracional ou a infração, pelas próprias circunstâncias, não implicar na auferição desta. II -Vantagem apurada, assim considerada aquela comprovadamente auferida em razão da prática do ato infracional. Artigo 17- A condição econômica do infrator será aferida pela média de sua receita bruta, apurada preferencialmente com base nos 3 (três) meses anteriores à data da lavratura do auto de infração, podendo a mesma ser estimada pelo órgão. § 1º - A média da receita mensal bruta estimada pela Fundação PROCON-SP poderá ser impugnada até o trânsito em julgado no processo administrativo,