A desoneração da folha de pagamento das construtoras

1 - Introdução

O Governo, com o intuito de alavancar o crescimento do País, vem reduzindo a carga tributária, com redução de alíquotas, das contribuições para o PIS e COFINS, desoneração das folhas de pagamento de alguns setores, como também opções na legislação para recolher menos imposto de Renda e Contribuição Sobre o Lucro.

Com efeito, há desoneração da folha de pagamento da contribuição patronal da previdência de alguns contribuintes, passando a base de cálculo da referida contribuição ser a receita bruta. Entre as atividades já contempladas com este benefício estão o setor hoteleiro, de transporte rodoviário coletivo de passageiro e outros, além das empresas que têm receita de construção civil disciplinada através das Medidas Provisórias nºs 601/2012 e 612/2013.

As noticias da possibilidade de desoneração da folha de pagamento das construtoras geraram uma expectativa para os empresários deste importante setor da economia, que é responsável pela geração de muitos empregos.

Como tem acontecido corriqueiramente na concessão de benefícios, há a definição dos beneficiários através da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE. A Receita Federal do Brasil divide o setor da construção civil em duas atividades distintas que são construção e incorporação.

Corrobora esta distinção, a análise da Lei nº 4.591/1964, que regulamenta a atividade de incorporação imobiliária no Brasil.

Com a edição das Medidas Provisórias nºs 601/2012 e 612/2013 desonerando a folha de pagamento das construtoras e não das incorporadoras, surgem dúvidas com relação ao alcance do referido diploma legal.

Este artigo tem como finalidade esclarecer as dúvidas existentes na aplicação das Medidas Provisórias nºs 601/2012 e 612/013.

Para tanto, urge fazer um paralelo entre as duas atividades, o que passamos a fazer doravante.

2 - Conceitos de incorporação e construção

O conceito legal de incorporação está inserido nos artigos 28 e 29 da Lei nº 4.591/64 que tem a seguinte redação:

"Art. 28. As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei. Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, (VETADO). Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a têrmo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas. Parágrafo único. Presume-se a vinculação entre a alienação das frações do terreno e o negócio de construção, se, ao ser contratada a venda, ou promessa de venda ou de cessão das frações de terreno, já houver sido aprovado e estiver em vigor, ou pender de aprovação de autoridade administrativa, o respectivo projeto de construção, respondendo o alienante como incorporador."

O caput do artigo 28 determina que a atividade de incorporação deve ser regulamentada pelo referido diploma legal, não remetendo tal competência para quaisquer outros instrumentos legais.

O parágrafo único do artigo 28 define como atividade de incorporação imobiliária aquela exercida com o objetivo de construir unidades imobiliárias destinadas para a venda total ou parcial, portanto todas as pessoas jurídicas que tenham receitas de venda de apartamento, casa, lotes e outros edifícios são consideradas incorporadoras.

Com a simples leitura do artigo 29 elimina-se quaisquer dúvidas acerca de a incorporadora ser a pessoa jurídica que comercializa unidades imobiliárias ainda que esta não realize a construção.

A principal dúvida é com relação à atividade da incorporação ser somente a comercialização de unidade imobiliária, em que a mesma não teria operários contratados para a execução da obra, assim separando as atividades de construção e incorporação.

Com efeito, a leitura do art. 29 elimina quaisquer duvidas sobre esta questão ao definir como incorporador a pessoa física ou jurídica que comercializa unidades imobiliárias independente de fazer ou não a construção das mesmas. Desta forma, está colocando como condição básica para ser incorporadora a venda de frações ideais de terrenos.

Assim, constata-se que a construção civil será sempre a prestação dos serviços através de contrato de empreitada ou administração de obra, em outras palavras, a pessoa jurídica que tenha a atividade de prestação de serviço de construção será construtora.

Importante lembrar que a empresa poderá ter as duas atividades, ou seja, ser incorporadora quando constrói unidades imobiliárias para alienação parcial ou total ou somente comercialize as referidas unidades, e ser construtora quando presta serviços na área que normalmente é através de empreitada ou administração.

3 - Da Medida Provisória nº 601/2012

A base legal da desoneração das folhas de pagamento está na Lei nº 12.546/2011, tendo a Medida Provisória nº 601/2012 ampliado este benefício contemplando alguns serviços da construção civil que são:

Código Descrição

412 Construção de edifício

432 Instalações Elétricas, Hidráulicas E Outras Instalações Em Construções

433 Obras de acabamento

439 Outros Serviços Especializados Para Construção

Constata-se que estão inclusas na desoneração da folha de pagamento algumas atividades relacionadas à construção civil, com exceção da incorporação imobiliária classificada no CNAE 411.

4 - Da Medida Provisória nº 612/2013

Com relação a esta Medida Provisória não surge dúvidas ou questionamento, pois quando trata de construção é muito especifica para contribuinte que tem como objeto social a prestação de serviços na área, conforme a seguir demonstrado:

Código Descrição

421 Construção de Rodovias, Ferrovias, Obras Urbanas e Obras-De-Arte Especiais

422 Obras de Infra-estrutura para Energia Elétrica, Telecomunicações, Água, Esgoto e Transporte por Dutos.

429 Construção de Outras Obras de Infra-estrutura

431 Demolição e Preparação do Terreno

O referido diploma legal desonerou a folha de pagamento de outras atividades, mas com relação à construção são estas mencionadas a cima, sendo que em uma analise superficial pode ser observado o aumento da carga tributária para algumas empresas, principalmente as que têm como atividade a construção de rodovias, que normalmente são obras realizadas com pouca participação de operários e sim de maquinas e equipamentos.

Com efeito, como este trabalho não tem a finalidade de fazer a analise sobre os reflexos na carga tributária, que merece um estudo mais profundo, e como não pairam quaisquer dúvidas sobre os conceitos inseridos na Medida Provisória este trabalho será restrito às dúvidas surgidas com a Medida Provisória nº 610/2012.

5 - Da classificação das atividades pela Receita Federal do Brasil

Como a Classificação Nacional de Atividade Econômica está dividida em seções, destaca-se a F, que alberga a construção e está subdividida em três categorias que são:

Código Descrição

41 Construção de Edifícios

42 Obras de Infra-estrutura

43 Serviço Especializados para construção

Importante salientar que o grupo 41 está subdividido em 411 - Incorporação e 412 - Construção.

Com a leitura da análise dos artigos 28 e 29 da Lei nº 4.591/64, não resta qualquer dúvida de que as receitas provenientes de venda de unidades imobiliárias construídas para este fim serão consideradas como receitas de incorporações imobiliárias (01).

Acrescente-se ainda a definição de incorporadora dada pelo sítio eletrônico da Receita Federal:

"599 - Quem é considerado"incorporador"? Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção (Grifo nosso), compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceita propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, em certo prazo, a preço e em determinadas condições, das obras concluídas. Estende-se a condição de incorporador aos proprietários e titulares de direitos aquisitivos que contratem a construção de edifícios que se destinem à constituição em condomínio, sempre que iniciarem as alienações antes da conclusão das obras. (Lei n º 4.591, de 1964, arts. 29 e 30) Tendo em vista as disposições da Lei n º 4.591, de 1964, especificamente os arts. 29 a 32 e 68, é irrelevante a forma da construção efetuada (vertical, horizontal, autônoma, isolada etc.) para que a pessoa física seja considerada incorporador e se submeta ao regime de equiparação à pessoa jurídica, para efeitos fiscais, desde que existentes os demais pressupostos para a configuração dessa forma de tributação dos resultados auferidos nesse empreendimento. (RIR/1999, art. 151 e 152) Atenção: De acordo com o art. 68 da Lei n º 4.591, de 1964, os proprietários ou titulares de direito aquisitivo sobre as terras rurais, ou sobre terrenos onde pretendam construir ou mandar construir habitações isoladas para aliená-las antes de concluídas, mediante pagamento do preço a prazo, ficam sujeitos ao regime instituído para os incorporadores, no que lhes for aplicável."

A resposta da Receita Federal do Brasil é muito clara quando afirma que independe da pessoa física ou jurídica efetuar a obra ou não, bastando apenas a comercialização, mas não exclui do conceito de incorporadora a aquela que constrói suas unidades imobiliárias para alienação parcial ou total.

Desta forma, com base na resposta da Receita Federal do Brasil e na Lei nº 4.591/64, pode-se concluir que incorporadora é a pessoa física ou jurídica que realize a construção ou não para alienação e que está enquadrada no CNAE 411.

Construtora é a pessoa jurídica que realiza construção na forma de prestação de serviço através de contrato de empreitada ou administração de obras civis e está enquadrada no CNAE 412.

6 - Conclusão

Diante do exposto, conclui-se que a desoneração da folha de pagamento é destinada somente para as pessoas jurídicas que prestam serviços de obras civis por empreitadas ou administração, não se aplicando a empresas que tenham receitas apenas de vendas de unidades imobiliárias.

7 - Referências

www.receita.fazenda.gov.br

Lei nº 4.591/64

Fiuza, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. Ed. Saraiva, 2002;

Nota

(01) http://www.receita.fazenda.gov.br/pessoafisica/irpf/2006/perguntas/IncorporacaoLoteamento.htm

Francisco Coutinho Chaves - advogado tributarista e sócio do escritório CBM Coutinho, Barros e Madruga & Advogados Associados.http://cbmeadvogados.adv.br/