Cassação da aposentadoria por ato de improbidade administrativa

A definição de ato de improbidade administrativa está prevista na própria Lei de Improbidade, art. 1º, § 1º, considera-se ato de improbidade, toda conduta prevista no arts 9º, 10º e 11º da mesma lei. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429compilada.htm

Por outro lado, as penalidades por atos de improbidade administrativas estão na Lei de Improbidade, art. 12, depende de qual tenha sido a conduta praticada pelo agente (art. 9º, 10º, 11º) e da gravidade do fato. Entretanto, existe uma penalidade comumente aplicada aos agentes, que é a pena de cassação da aposentadoria.

Ocorre que a penalidade de cassação de aposentadoria não está prevista na Lei de Improbidade, e, a aplicação de penalidades só é possível se prevista na Lei, por força do princípio da estrita legalidade. Assim, é incabível se impor ao condenado a pena de cassação de aposentadoria por falta de previsão legal.

Mas e no processo administrativo? O Chefe do Executivo pode impor a pena de cassação de aposentadoria? O raciocínio é mesmo, depende da lei de regência. Na esfera federal, a Lei 8.112/90 possui disposição no art. 127, IV, já no âmbito estadual é possível citar a Lei Complementar 58/03 do Estado da Paraíba, art. 116, IV, e a Lei nº 10.261/68 do Estado de São Paulo, art. 251, VI.

E este é o entendimento que prevalece na jurisprudência, não é possível aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria no âmbito judicial, por falta de previsão na lei de improbidades, e, apenas é possível a referida penalidade no processo administrativo se prevista na lei de regência. Vejamos entendimento:

ADMINISTRATIVO. CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA DETERMINADA PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. OFENSA A DIREITO ADQUIRIDO. NÃO OCORRÊNCIA. HISTÓRICO DE DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra o Governador do Estado do Espírito Santo que cassou a aposentadoria do ora recorrido, obtida no cargo de Delegado de Polícia Civil, em decorrência de condenação por improbidade administrativa, mantida pelo STJ no AREsp 676.341/ES, em que as instâncias ordinárias concluíram que ele facilitou a atuação de organização criminosa que praticava diversos crimes, dentre eles homicídio, falsificação de documentos, furto e roubo de veículos e cargas. 2. No acórdão que embasou o ato administrativo impugnado no Writ, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo afirmou que o impetrante: "mesmo, na condição de Delegado de Polícia, tinha o dever legal de agir impedindo a prática dos ilícitos perpetrados pela quadrilha. Todavia, ao revés, tomou conduta distinta, se omitindo quanto ao seu dever legal e praticando ato com fim proibido na lei, o que, via de consequência, auxiliou o bando em suas empreitadas ilícitas"(fl. 1648, e-STJ, dos autos do AREsp 676.341/ES). 3. Nestes autos, o Tribunal de origem concedeu a segurança sob a seguinte fundamentação: "a perda da função pública prevista na Lei nº 8.429/92 não permite a cassação da aposentadoria, sob pena de incorrer em inaceitável interpretação extensiva em matéria de direito punitivo, ainda que na seara administrativa [...] o direito à aposentadoria submete-se aos requisitos próprios do regime jurídico contributivo, ou seja, não constitui mero privilégio, e sim, um direito incorporado ao patrimônio do agente [...]" (fls. 507-508, e-STJ). PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO: POSSIBILIDADE DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COM BASE EM EXPRESSA PREVISÃO LEGAL 4. Em seu mais recente pronunciamento sobre a matéria, a Primeira Seção excluiu a possibilidade de a autoridade judicial impor penalidade de cassação de aposentadoria em Ação de Improbidade Administrativa. 5. Essa respeitável posição foi adotada, por quatro votos a três, tendo o eminente Ministro Benedito Gonçalves, Relator p/ o Acórdão afirmado: "Na esfera administrativa, a eventual prática de ato de improbidade pode ensejar a imposição, pela autoridade administrativa, da sanção de cassação de aposentadoria, por força do que dispõem os arts. 127, IV, 134 e 141, I, da Lei Federal n. 8.112/90. Já na esfera judicial, a apuração de atos de improbidade encontra-se regida especificamente pela Lei Federal n. 8.429/92 [....] Portanto, no âmbito da persecução cível por meio de processo judicial, e por força do princípio da legalidade estrita em matéria de direito sancionador, as sanções aplicáveis limitam-se àquelas previstas pelo legislador ordinário, não cabendo ao Judiciário estendê-las ou criar novas punições, sob pena, inclusive, de violação ao princípio da separação dos poderes". 6. Esse precedente não se aplica ao caso destes autos, em que a aposentadoria não foi cassada por autoridade judicial, mas por ato administrativo embasado no Regime Jurídico Único dos servidores do Estado do Espírito Santo (Lei Complementar Estadual 46/1994), o que, de acordo com o entendimento da Primeira Seção, acima exposto, é possível. 7. Em situação análoga à que se discute neste processo, a Primeira Seção reconheceu a legitimidade da cassação, quando houve previsão legal, pela autoridade administrativa: "Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Eraldo de Araújo Sobral contra ato do Ministro de Estado da Previdência Social, consubstanciado na Portaria 330/2013, que cassou sua aposentadoria em virtude de sentença condenatória transitada em julgado, nos autos de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa [...] O art. 134 da Lei 8.112/90 determina a cassação da aposentadoria do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão" ( MS 20.444/DF, Relator Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 11.3.2014) FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DO STF E STJ 8. Além de afastar a possibilidade de cassação de aposentadoria com base em processo administrativo disciplinar, o que, como visto, contraria a orientação jurisprudencial do STJ, o Tribunal de origem adotou ainda o seguinte fundamento: "o direito à aposentadoria submete-se aos requisitos próprios do regime jurídico contributivo, ou seja, não constitui mero privilégio, e sim, um direito incorporado ao patrimônio do agente [...]" (fl. 508, e-STJ). 9. Esse entendimento contraria posição recentemente reiterada pelo STF: "A aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria ou disponibilidade é compatível com o caráter contributivo e solidário do regime próprio de previdência dos servidores públicos. Precedentes" (ADPF 418, Relator Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 30.4.2020). 10. Na mesma direção tem decidido o STJ: "O entendimento do STF e do STJ é no sentido de reconhecer a constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria prevista no art. 127, IV e 134 da Lei n. 8.112/1990, não obstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário" ( MS 20.968/DF, Relator Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 29.6.2020). CONCLUSÃO 11. O acórdão recorrido não se baseia na Lei Complementar Estadual 46/1994, que prevê a penalidade de cassação de aposentadoria no caso de falta punível com demissão (artigos 231, IV, e 237), e tampouco na causa de pedir do Mandado de Segurança que apontou eventual ofensa a legislação local. 12. O Tribunal de origem concedeu a ordem requerida pelo impetrante sob o fundamento de que "não é possível que o Governador decrete a cassação da aposentadoria dele, se ele não teve essa penalidade sequer na ação de improbidade" (fl. 523, e-STJ) e de que haveria direito adquirido à aposentadoria, o que contraria a jurisprudência do STJ. 13. Recurso Especial provido para denegar a ordem impetrada na origem. ( REsp 1941236/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 18/10/2021)

Fonte: https://scon.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&livre=1941236

Entendimento pacificado em sede de STJ e STF, observando a estrita legalidade em matéria de direito sancionador, além da própria separação dos poderes.