Entenda a discussão sobre o Difal do ICMS.

A questão é relevante, pois o Difal é uma das principais fontes de arrecadação dos estados e do DF, podendo afetar significativamente a economia regional caso seja considerado ilegal.

A discussão gira em torno do artigo 155, II da Constituição Federal, que estabelece que os Estados e o Distrito Federal poderão instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. O Difal de ICMS discutido nas ações é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado.

Nessa modalidade de cobrança, a exemplo do que ocorre no comércio eletrônico, o fornecedor do bem ou serviço é responsável por recolher todo o imposto e repassar ao estado do consumidor final o Difal de ICMS – isto é, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual.

Votos de Moraes e Toffoli Ao fazer referência a esse dispositivo, porém, Toffoli entendeu que ele implica a observância apenas da anterioridade nonagesimal. Toffoli concordou ainda com o relator para julgar constitucional o dispositivo segundo o qual as novas definições de contribuinte, local e momento do fato gerador do Difal podem produzir efeitos no primeiro dia útil ao terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal do Difal. Hoje, Fachin divergiu de ambos, ao concluir não apenas que o regramento do Difal de ICMS corresponde a uma nova obrigação tributária e, portanto, à instituição ou majoração do tributo, mas também que o artigo 3 da LC 190/22 implica o respeito à noventena e à anterioridade anual.

Artigo 155. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir:

IV - impostos sobre operações relacionadas com mercadorias e serviços, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

c) tratando-se de ICMS e não sendo o caso da específica exceção do art. 155, § 4, IV, ‘c’ da CF/88, não é possível seccionar a anterioridade geral da nonagesimal.

Aplicam-se ambas ou nenhuma delas. Assim, adotando-se a compreensão de que a Lei Complementar n 190/2022 implicou, por si, uma alteração legislativa com a consequência de ocasionar instituição ou majoração do imposto, submete-se à aferição quanto à observância do princípio da anterioridade, nos termos do art. 150, III, ‘b’ e ‘c’ da CF/88.

Para Vinicius Brandão de Queiroz, consultor da União.

"A decisão da Corte é aguardada para assegurar máxima eficácia ao princípio da segurança jurídica, valor imprescindível para o desenvolvimento das atividades empresariais e para uma profícua relação entre o fisco e o contribuinte."

Outros pontos discutidos pelos advogados:

Moraes também defendeu o prazo de um ano, a partir da data da publicação do portal Difal, para que as novas definições entrem em vigor. Esse prazo foi considerado inconstitucional por alguns juízes por violar os princípios constitucionais da igualdade e isonomia fiscais. Moraes afirmou que esse problema não existe. “Não há razões objetivas para se questionar a medida adotada pelo legislador ordinário”, disse ele sobre o período de transição criado para permitir às empresas se adequarem à cobrança automatizada do ICMS das vendas interestaduais de bens e serviços através do portal Difal.

Já Motta é contra o voto de Moraes. "O ministro reconhece que essa regulamentação poderia ser feita dentro dos limites legais previamente estabelecidos", diz Motta, citando os mandatos constitucionais já exauridos quanto à igualdade fiscal e a impossibilidade de alterar as obrigações tributárias na mesma lei que instituiu uma taxa.

A questão será decidida no plenário do STF com base na justificativa apresentada por Moraes. Caso contrário, todos os estados teriam direito à cobrança retroativa desde março deste ano até 10 anos atrás caso estejam devendo ICMS nas operações envolvendo consumidores finais - pessoa jurídica sem inscrição estadual no local onde é prestado o serviço - cujo fornecedor não recolheu corretamente a taxa.

Em seguida, o Ministro Edson Fachin divergiu da maioria e propôs que a lei complementar que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS respeite tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anual. Com isso, sugeriu que as regras só passariam a valer em 2023.

A posição foi mantida por Fachin e deve impedir que os estados possam cobrar qualquer valor referente à alíquota diferenciada pelo menos até 2023.

Após ele, Dias Toffoli confirmou o prazo mínimo da noventena para entrada em vigor da medida. Nesse sentido (anterioridade nonagesimal).

Em seu voto, a Ministra Carmem Lúcia afirmou que o Difal é inconstitucional porque não observa o princípio da anterioridade nonagesimal (90 dias), previsto no mesmo artigo.

Já a Relatora Rosa Weber apresentou voto contrário, argumentando que a lei complementar que regulamenta a cobrança do Difal não especifica um prazo anual para sua entrada em vigor, portanto não há violação à anterioridade nonagesimal.

A decisão final será tomada pelos 11 ministros quando for apreciado na plenária virtual do STF. Até agora foi proferido um total de cinco votos: os três primeiros foram favoráveis à posição dos estados.

Espera-se que a decisão da Corte Especial seja favorável à tese sustentada pelo advogado, a fim de assegurar máxima eficácia ao princípio da segurança jurídica, valor imprescindível para o desenvolvimento das atividades empresariais e para uma relação benéfica entre o fisco e o contribuinte.

Fonte: Trechos extraídos do Jota Info

TMB, em Pauta: Difal de ICMS pode ser cobrado ainda em 2022, vota Alexandre de Moraes. disponível em: https://tmb.adv.br/difal-de-icms-pode-ser-cobrado-ainda-em-2022-vota-alexandre-de-moraes/