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26 de Maio de 2024
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    O crime de apologia ao crime ou criminoso e a criminalização da cultura periférica

    Publicado por Ythalo Dantas
    há 3 anos

    O CRIME DE APOLOGIA AO CRIME OU CRIMINOSO E A CRIMINALIZAÇÃO DA CULTURA PERIFÉRICA

    1 INTRODUÇÃO

    O presente artigo objetiva analisar de forma crítica a criminalização da cultura periférica e todos os desdobramentos acerca do delito de apologia ao crime ou criminoso, passando pela historicidade -contexto histórico do surgimento do crime na legislação brasileira, delimitação conceitual e as consequências práticas que ocorrem na sociedade.

    Além disso, traçar um paralelo com o princípio da liberdade de expressão, percorrendo pela sua proteção jurídica, limitações e análises práticas de casos concretos que houveram o embate entre a proteção à liberdade de expressão e a proteção a essa suposta paz pública que o delito de apologia busca proteger.

    Como um dos principais e famosos casos para exemplificar a situação, é trazido a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 187, que versou sobre a polêmica acerca da liberação da Marcha da Maconha, e que o Supremo Tribunal Federal agiu no sentido de proteger o princípio da liberdade de expressão.

    2 O CRIME DE APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO

    Antes de analisar a criminalização da cultura periférica e suas relações com o crime de apologia de crime e com a Criminologia Crítica, é importante entender além do conceito do delito de apologia de crime ou criminoso, previsto no artigo 287 do Código Penal[1], também o contexto histórico do seu surgimento na legislação brasileira, visto que possui implicações diretas com o cenário político vivido no período.

    2.1 Contexto histórico do surgimento do delito na legislação brasileira

    A apologia de crime ou criminoso surgiu no ordenamento jurídico brasileiro no Código Penal de 1940 como crime autônomo. A figura penal possui influência e também é encontrada nos projetos de Código Penal Zanardelli (1889) e do Código Rocco (1930), nos artigos 247 e 414, conforme aduz Bitencourt (2021). Este último é o que possui maior influência no Código Penal Brasileiro, o que é importante destacar visto que tem uma forte raiz inquisitória, que foi revestido de uma suposta busca pela segurança e à ordem, o qual, posteriormente, mostrou-se adequar aos ideais fascistas de Mussolini. Sendo assim, foi pautado sob uma perspectiva de Estado punitivo em relação ao indivíduo, fundamentado em uma garantia de segurança e proteção ao sujeito estatal, flexibilizando, dessa forma, uma série de direitos e garantias individuais (GIACOMOLLI, 2015).

    Aqui, no Brasil, estava sendo vivenciado o Estado Novo de Vargas, em uma conjuntura de briga pela manutenção do poder. E, não diferentemente, também houve um fortalecimento da figura estatal no nosso Código Penal, o qual objetivava obter um controle social pautado na repressão estatal:

    Em síntese: O regime do Estado Novo, instaurado pela Constituição de 1937 em pleno clima de contestação da liberal-democracia na Europa, trouxe para a vida política e administrativa brasileira as marcas da centralização e da supressão dos direitos políticos. Foram fechados o Congresso Nacional, as assembléias legislativas e as câmaras municipais. Os governadores que concordaram com o golpe do Estado Novo permaneceram, mas os que se opuseram foram substituídos por interventores diretamente nomeados por Vargas. Os militares tiveram grande importância no novo regime, definindo prioridades e formulando políticas de governo, em particular nos setores estratégicos, como siderurgia e petróleo. Em linhas gerais, o regime propunha a criação das condições consideradas necessárias para a modernização da nação: um Estado forte, centralizador, interventor, agente fundamental da produção e do desenvolvimento econômico. Por todas essas características, muitos identificaram Estado Novo e fascismo. (CENTRO DE PESQUISA E DOCUMENTAÇÃO DE HISTÓRIA CONTEMPORÂNEA DO BRASIL, 2020a)

    Nesse contexto, cabe analisar a figura do delito de apologia de crime ou criminoso sob esta ótica. Logo, em um primeiro momento, nota-se uma abstração na sua definição talvez proposital, o que abriria uma margem interpretativa para enquadrar àqueles considerados inimigos do Estado, tornando-o um delito materialmente político-social. E nesse ponto que é necessário analisar de forma crítica a criminalização da cultura periférica, como o rap e o funk, sob o enfoque do delito de apologia de crime ou criminoso, uma vez que poderia ser utilizado como instrumento de censura, visto o cenário que o envolve - fragilidade na limitação da atuação estatal - e o inegável desacordo do crime com o caráter subsidiário do Direito Penal e da corrente do direito penal mínimo.

    E, embora seja considerado um delito de menor potencial ofensivo, a sua existência possuía alguma intencionalidade (VIANNA, 2011), principalmente em um Estado que, no momento da sua promulgação, objetivava ditar os caminhos a serem seguidos.

    Dessa forma, o sistema repressivo do Estado Novo possuía funções político-ideológicas bem definidas, buscando estabelecer não só uma suposta segurança nacional, mas também uma manutenção das relações sociais de produção do sistema capitalista no Brasil. Ademais, além da seara penal do sistema de repressão, tal mecanismo de controle atingiu também as instituições corporativas de “proteção social” do trabalho, como a CLT, os sindicatos profissionais e a Justiça do Trabalho (CARVALHO; BISI, 2016). Logo, percebe-se que existia todo um sistema que ia além da problemática repressiva do delito de apologia ao crime ou criminoso, atingindo também os demais âmbitos, como o trabalhista, que objetivava a criação de um sistema de controle social para impor perante os trabalhadores as relações sociais de produção capitalista.

    Baseado nessa pretensão de controle e criminalização do discurso que viesse afrontar o regime ali vigente, O Centro de Pesquisa e Documentação de História Contemporânea do Brasil da Fundação Nacional Getúlio Vargas define o período da seguinte maneira:

    A essência autoritária e centralista da Constituição de 1937 a colocava em sintonia com os modelos fascistizantes de organização político-institucional então em voga em diversas partes do mundo, rompendo com a tradição liberal dos textos constitucionais anteriormente vigentes no país. Sua principal característica era a enorme concentração de poderes nas mãos do chefe do Executivo. Do ponto de vista político-administrativo, seu conteúdo era fortemente centralizador, ficando a cargo do presidente da República a nomeação das autoridades estaduais, os interventores. Aos interventores, por seu turno, cabia nomear as autoridades municipais. (CENTRO DE PESQUISA E DOCUMENTAÇÃO DE HISTÓRIA CONTEMPORÂNEA DO BRASIL, 2020b)

    Sendo assim, com o intuito de difundir a ideologia do Estado Novo junto às camadas populares, e, dessa forma, obter um controle social ainda maior e mais incisivo, o governo do período decidiu criar o Departamento de Imprensa e Propaganda (DIP).

    2.1.1 O Departamento de Imprensa e Propaganda do Estado Novo

    O DIP foi criado por decreto presidencial em dezembro de 1939. O órgão ficou marcado como uma das principais figuras coercitivas da liberdade de pensamento e expressão durante o Estado Novo, e era caracterizado principalmente por ser um instrumento de promoção individual do chefe de governo.

    Além dessa função de propaganda do governo, o DIP também funcionava como instrumento de censura das artes, como o teatro e o cinema, da radiodifusão e da imprensa. Um dos principais episódios de censura à imprensa ocorreu em março de 1940, com a invasão pela polícia no jornal de O Estado de S. Paulo; o jornal permaneceu sob intervenção do DIP até o final do Estado Novo:

    A imprensa desempenhou as tarefas que lhe foram atribuídas sem nenhuma independência. Em São Paulo, os jornais liberais, que tiveram importante atuação política sobretudo a partir dos anos 20, foram praticamente silenciados e tiveram que aceitar em suas redações elementos nomeados pelo governo para vigiá-los. Os proprietários de O Estado de S. Paulo tentaram reagir, e o resultado foi a expropriação do jornal, em 1940, por representantes do Estado Novo, que o converteram em órgão oficioso. O Estado de S. Paulo, A Noite, de São Paulo, e O Dia, do Rio de Janeiro, tornaram-se os principais órgãos de propaganda do regime. (CAPELATO, 1999, p. 175)

    Importa frisar que o Centro de Pesquisa e Documentação de História Contemporânea do Brasil da Fundação Nacional Getúlio Vargas resume o órgão da seguinte maneira:

    O DIP possuía os setores de divulgação, radiodifusão, teatro, cinema, turismo e imprensa. Cabia-lhe coordenar, orientar e centralizar a propaganda interna e externa, fazer censura ao teatro, cinema e funções esportivas e recreativas, organizar manifestações cívicas, festas patrióticas, exposições, concertos, conferências, e dirigir o programa de radiodifusão oficial do governo. Vários estados possuíam órgãos filiados ao DIP, os chamados "Deips". Essa estrutura altamente centralizada permitia ao governo exercer o controle da informação, assegurando-lhe o domínio da vida cultural do país. Devido à importância de suas funções, o DIP acabou se transformando numa espécie de "superministério". Cabia-lhe exercer a censura às diversões públicas, antes de responsabilidade da Polícia Civil do Distrito Federal. Também os serviços de publicidade e propaganda dos ministérios, departamentos e órgãos da administração pública passaram à responsabilidade do DIP. (CENTRO DE PESQUISA E DOCUMENTAÇÃO DE HISTÓRIA CONTEMPORÂNEA DO BRASIL, 2020c)

    No mesmo sentido, Maria Helena Capelato (1999) expôs a interferência direta que a imprensa sofria pelo regime, numa íntima relação entre censura e propaganda, impedindo a divulgação de determinados assuntos e impondo a difusão de outros favoráveis ao Estado. Desse modo, fundamentado na ideia de que o jornal era político por nascença, o DIP, como fruto dessa intervenção estatal nos âmbitos da comunicação e cultura, aumentou sua força de manipulação e controle da imprensa:

    O controle da imprensa deu-se não apenas através da censura, mas também de pressões de ordem política e financeira. Assim como na Itália fascista, havia uma série de assuntos e notícias proibidos pelo DIP — por exemplo, notícias que mostrassem ou sugerissem descontentamento ou oposição ao regime; temas ou notícias relativos a problemas econômicos (transporte, abastecimento, escassez e alta de preços dos produtos); divulgação de acidentes, desastres, catástrofes, naufrágios, queda de avião; incidentes como brigas, agressões, crimes, corrupção, suborno, processos, inquéritos, sindicâncias etc. (CAPELATO, 1999, p. 175)

    Assim, fica claro que o tipo penal aqui analisado, criado inicialmente em um Estado antidemocrático que buscava a centralização do poder no chefe do executivo, é totalmente incompatível com o caráter democrático do Estado atual e consequentemente dos princípios do direito penal constitucional (BITENCOURT, 2021). Ademais, a tentativa de aplicá-lo frente aos ritmos periféricos, são resquícios do elitismo cultural, e heranças de preconceitos advindos de uma sociedade que ainda associa a periferia à criminalidade. O que também não é uma problemática recente, uma vez que, historicamente, a criminalização das manifestações culturais afro-brasileiras (que se misturam com as periféricas), como a capoeira e o samba, sempre receberam um olhar por um viés criminalizante (CYMROT, 2011).

    Nesse sentido, Bitencourt (2021) afirma:

    No exame desta infração penal - apologia de crime ou criminosos - mais que em qualquer outra, deve-se proceder com extremo cuidado na interpretação precisa de todos os elementos constitutivos do tipo, sejam eles materiais, normativos, ou subjetivos, na tentativa, quase irrealizável, de delimitar sentido, conteúdo e verdadeiro significado da linguagem “censuradora”, constante de um superado texto legal repressivo infraconstitucional, buscando dar-lhe, se possível, uma interpretação conforme a Constituição. A necessidade de toda essa cautela decorre da grande dificuldade que temos em admitir que referida incriminação tenha sido recepcionada pela atual Constituição Federal, que, além de assegurar a liberdade de pensamento e todas as suas formas de expressão, não admite a criminalização de fatos que não sejam materialmente lesivos de identificável e determinado bem jurídico socialmente relevante. (BITENCOURT, 2021, p. n.p)

    3 Classificação doutrinária do crime e objetividade jurídica

    O crime de apologia de crime ou criminoso, conceitualmente, trata-se de crime comum, logo qualquer pessoa pode praticá-lo, e a coletividade encontra-se no polo passivo. Além disso, é crime de perigo abstrato, não havendo a necessidade de demonstração de qualquer resultado, exigindo-se somente que a apologia seja feita publicamente, ou seja, para um número indeterminado de pessoas (CAPEZ, 2021). Sendo possível a forma tentada, desde que a apologia não seja oral, somente quando houver o fracionamento do iter criminis, ou o caminho do crime, que corresponde às etapas percorridas pelo agente para a prática de um fato previsto em lei como infração penal.

    Como o próprio dispositivo legal traz, o delito consiste em fazer apologia de fato criminoso ou de autor de crime. No entanto, como será analisado no subtópico a seguir, não se confunde com o crime de incitação ao crime, previsto no artigo 286 do CP[2], uma vez que possui peculiaridades na sua execução, como a implicitude (BITENCOURT, 2021). Ou seja, o agente age de forma indireta estimulando a prática de crimes exaltando fatos criminosos já ocorridos, ou elogiando criminosos de determinados crimes (em virtude do delito que praticou).

    Quanto aos aspectos sociais e a criminalização secundária do delito no que diz respeito aos estilos musicais periféricos, é difícil conseguir identificar e separar a expressão cultural da apologia, o que seria do âmbito da cultura e o que seria do âmbito da segurança pública. E em um movimento moralista muito forte, a atuação não repressiva do Estado frente ao rap, por exemplo, o enquadrando no crime de apologia, poderia ser enxergada como um incentivo à criminalidade, tornando-o uma problemática ideológica e policial (SANTOS, 2016). Complementando a ideia:

    Existindo uma lei incriminadora, torna-se necessário perquirir sobre os aspectos sociais que levam à criminalização secundária, ou, em outras palavras, o que, de fato, leva determinada conduta a ser ou não considerada, no caso concreto, apologia ou incitação ao crime, remetendo, portanto, seu agente ao crivo da repressão do sistema penal. (SANTOS, 2016, p. 627-640)

    Logo, é necessário que os operadores do direito busquem compreender a localização social dos indivíduos e fornecer um tratamento igualitário comparado a outras expressões culturais, uma compreensão complexa e interdisciplinar que o assunto exige, posto ser uma retratação da realidade em que os artistas representantes das manifestações culturais periféricas estão inseridos, onde expressam os problemas enfrentados, como a criminalidade, que é o objeto em discussão no delito, e que faz parte do processo de construção de identidade dos representados (CYMROT, 2012). O que não é demonstrado ao ser analisado a aplicação do dispositivo no tocante às produções musicais, evidenciando uma clara seletividade, uma vez que a maioria dos processos encontrados deste tipo, como será analisado posteriormente, recaem principalmente sobre o rap e o funk (SANTOS, 2016).

    Ademais, não é qualquer atuação em favor do criminoso ou do fato praticado por ele, que deixará configurado o delito, posto que questionar e problematizar o ordenamento jurídico é uma possibilidade intrínseca ao Estado Democrático de Direito, sendo necessário para o aperfeiçoamento e evolução da democracia (CAPEZ, 2021).

    O crime de apologia de crime ou criminoso está inserido no título dos Crimes contra a Paz Pública do CP, que é o bem jurídico protegido para a maioria dos doutrinadores, caracterizado pelo sentimento de segurança que deve existir na sociedade (GONÇALVES, 2019). Entendimento também corroborado na seguinte exposição:

    O cerne da incriminação reside na proteção da paz pública, entendida como o sentimento de segurança e tranquilidade das pessoas. Cuida-se, ademais, de infração pluriofensiva, que, além de assegurar a paz pública em si mesma, promove a tutela antecipada de outros valores que poderiam ser colocados em perigo pela conduta pública de incitar outras pessoas a cometerem crimes. Pode ocorrer de a mensagem ser dirigida a um destinatário apenas, o que não impedirá o reconhecimento do delito, desde que a apologia possa ser captada por um número indefinido de pessoas, sob pena de inexistir a lesão ao bem protegido, que é a paz pública. (ESTEFAM, 2021, p. n.p)

    Por outro lado, outra parte da doutrina entende que o nosso ordenamento prioriza o aspecto subjetivo. Dessa forma, o bem jurídico tutelado não seria a paz pública, mas sim o sentimento coletivo de segurança na ordem e proteção pelo direito, não atentando contra bem jurídico algum (BITENCOURT, 2021). Ou seja, não existe qualquer impacto no convívio em sociedade ou na percepção de segurança jurídica dos cidadãos. E, embora a conduta possa ser enquadrada no tipo penal (caráter formal), não ofenderia de forma efetiva a paz pública no que diz respeito à materialidade. Nesse sentido, o respectivo autor aponta:

    Na verdade, acreditamos que a “conduta” descrita não cria nenhum alarma social, não reproduz nenhuma repercussão perturbadora, não passando, de regra, de simples manifestação pacífica de um pensamento, por vezes, um desabafo, um exercício de liderança, e, na maioria dos casos, a coletividade apenas ouve como uma das tantas pregações, forma ou não a sua opinião, a favor ou contra, sem qualquer repercussão positiva ou negativa no meio social. Enfim, mesmo que a suposta conduta possa adequar-se formalmente à descrição do tipo penal, materialmente não gera efetiva ofensa ao pretenso bem jurídico protegido, que, aliás, é meramente produzida. (BITENCOURT, 2021, p. n.p)

    Dessa forma, o segundo entendimento parece estar em maior conformidade com os princípios que regem o Direito Penal Brasileiro, como o princípio da lesividade, o princípio da intervenção mínima, o princípio da adequação social etc. Além disso, a repressão em excesso do sistema penal ocasiona a problemática da seletividade na criminalização secundária e o desalinha com o instituto do Direito Penal Mínimo. Nesse sentido, argumenta-se que os crimes necessitam ter perigo concreto de dano, sob o risco dos crimes de perigo abstrato não existirem:

    Para que se tipifique algum crime, em sentido material, é indispensável que haja, pelo menos, um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurídico penalmente protegido. Somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Por essa razão, são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato, pois, no âmbito do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, somente se admite a existência de infração penal quando há efetivo, real e concreto perigo de lesão a um bem jurídico determinado. Em outros termos, o legislador deve abster-se de tipificar como crime ações incapazes de lesar ou, no mínimo, colocar em perigo concreto o bem jurídico protegido pela norma penal. Sem afetar o bem jurídico, no mínimo colocando-o em risco efetivo, não há infração penal. O princípio da ofensividade no Direito Penal tem a pretensão de que seus efeitos tenham reflexos em dois planos: no primeiro, servir de orientação à atividade legiferante, fornecendo substratos político-jurídicos para que o legislador adote, na elaboração do tipo penal, a exigência indeclinável de que a conduta proibida represente ou contenha verdadeiro conteúdo ofensivo a bens jurídicos socialmente relevantes; no segundo plano, servir de critério interpretativo, constrangendo o intérprete legal a encontrar em cada caso concreto indispensável lesividade ao bem jurídico protegido. (BITENCOURT, 2013, p. 61-62)

    Logo, fica claro que essa inflação legislativa penal é maléfica ao nosso ordenamento jurídico, uma vez que seja intrínseco à democracia e ao Estado democrático de direito a utilização do direito penal como ultima ratio, por meio de sua aplicação mínima (PIMENTEL, 2020), tendo em vista que se objetiva não somente proteger a dignidade e a liberdade dos cidadãos, mas também evitar e controlar os abusos do poder estatal.

    Adiante, é importante estabelecer as diferenças do crime de apologia de crime ou criminoso para o crime de incitação, separando melhor os conceitos e suas aplicações. Embora pareçam semelhantes, possuem diferenças pontuais.

    3.1 Diferenciação ao delito de Incitação ao crime

    O crime de incitação enfrenta questionamentos parecidos comparado ao crime de apologia, como o entendimento do que seria paz pública, e o bem jurídico tutelado, uma vez que ambos pertencem ao título dos crimes contra a paz pública. Além disso, outra semelhança é a publicidade do ato. Nesse sentido, é mantido o caráter abstrato do tipo penal, possibilitando uma subjetividade da sua aplicação e, por consequência, trazendo uma insegurança jurídica (BITENCOURT, 2021). A doutrina define o caráter subjetivo do delito supracitado como o bem tutelado, qual seja a paz pública em sentido subjetivo, caracterizada pelo sentimento coletivo de tranquilidade garantido pela ordem jurídica. Bitencourt define da seguinte forma:

    Na realidade, ao contrário do que se tem afirmado, o bem jurídico protegido não é a “paz pública”, algo que até seria defensável nos ordenamentos jurídicos italiano e argentino, à luz de seus códigos penais da primeira metade do século XX, visto que, todos eles, enfatizavam o aspecto objetivo da ordem ou paz públicas; contudo, considerando que, como já referimos, nosso ordenamento prioriza o aspecto subjetivo, o bem jurídico protegido, de forma específica, é o sentimento coletivo de segurança na ordem e proteção pelo direito, que se vê abalado pela conduta tipificada no art. 286 ora sub examen, e não uma indemonstrável “paz pública”, pois, na maioria dos casos, a coletividade somente toma conhecimento de ditos crimes após serem debelados pelo aparato repressivo estatal, com a escandalosa divulgação que se tem feito pela mass media, sem ignorar, por fim, que a possível ofensa é pura presunção legal. (BITENCOURT, 2021, p. n.p)

    Diferentemente da apologia, a incitação é marcada pelo estímulo ou provocação, pública, da prática de algum crime. Ou seja, a incitação recai sobre um fato determinado, não constituindo quando houver uma incitação feita genericamente, visto que não possui a eficácia necessária para motivar alguém a delinquir (CAPEZ, 2021). Portanto, há a necessidade de ser direcionada à crime determinado, mas não necessariamente individualizada. Enquanto a apologia, como dito anteriormente, é caracterizada pela exaltação ou homenagem a fatos criminosos já ocorridos ou criminosos em virtude do delito que cometeu. Nesse sentido, é exposto:

    Dá-se a consumação com o conhecimento por terceiros da incitação ao crime. Não é necessário que os destinatários da conduta efetivamente cometam delitos, pois a fattispecie do artigo 286 é de mera conduta ou simples atividade. É suficiente, portanto, que a atitude tenha sido idônea a estimular o terceiro, não sendo necessário que se tenha criado efetivamente a resolução criminosa. (ESTEFAM, 2021, p. n.p)

    Dessa forma, na incitação temos o ato de instigar o cometimento de um determinado crime imediato ou futuro, de forma direta e clara. Não é exigido que o crime seja cometido necessariamente, bastando o estímulo, público, à prática do delito (CAPEZ, 2021).

    Portanto, tendo como base o que foi exposto acima, é notável que o crime de apologia ao crime ou criminoso limita a liberdade individual de manifestação, contrapondo-se ao princípio constitucional da liberdade de expressão, previsto no caput do artigo [3], e nos incisos IV[4] e IX[5] da Constituição Federal (BITENCOURT, 2021). Assim, é necessário analisar os desdobramentos e consequências desse aparente embate no tópico a seguir.

    4 Criminalização da apologia ao crime e liberdade de expressão

    Existe uma linha tênue entre a apologia de crime ou criminoso e a liberdade de expressão, devidamente marcada em um ordenamento jurídico onde se busca adequar de um lado a proteção a um sentimento abstrato de paz pública, e do outro assegurar o direito à liberdade de manifestação de pensamento dos indivíduos, inerente ao Estado democrático (CAVALCANTE, 2017). O que se busca analisar é se a força dessa proteção do sentimento de segurança social, protegido pelo artigo 287 do CP, seria suficiente para limitar o direito fundamental à liberdade de expressão.

    Nesse sentido, a teoria da ponderação dos princípios de Robert Alexy (2008), a qual estabeleceu a limitação dos direitos fundamentais, por meio de seu desenvolvimento, veio solucionar os cenários de conflitos entre direitos constitucionalmente tutelados. Dessa forma, se analisa no caso concreto até que ponto se limitaria a liberdade de expressão, no caso da colisão levar a solução para caminhos distintos no sopesamento dos princípios conflitantes. Nesse esteio, define o seguinte:

    As colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois princípios colidem - o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido-, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições (ALEXY, 2008, p. 93).

    A liberdade de expressão, conceitualmente, é a garantia constitucional que os indivíduos possuem de expressar os seus pensamentos, estando intimamente atrelada a outros princípios basilares da democracia, como o princípio da dignidade da pessoa humana, conforme bem ensina Bastos (1997) que estabelece:

    Para que possa exercitar a liberdade de expressão do seu pensamento, o homem, como visto, depende do direito. É preciso, pois, que a ordem jurídica lhe assegure esta prerrogativa e, mais ainda, que regule os meios para que se viabilize esta transmissão. (BASTOS, 1997. p.187)

    Na justificação para a proteção da liberdade de expressão, existe uma de ordem substantiva e outra de ordem instrumental. Na primeira, a liberdade de expressão seria um valor em si mesma, sendo considerada inerente à natureza do homem a busca por se expressar, estando, dessa forma, intimamente ligada à dignidade da pessoa humana. Enquanto a segunda, entende a liberdade de expressão como instrumento de consagração de outros valores constitucionais, como a democracia (KOATZ, 2011).

    Portanto, ambas as definições se complementam e podem coexistir em um mesmo argumento, uma vez que em um Estado democrático, a defesa da livre manifestação é importante não só para tê-la como meio de questionamentos, inclusive os contrários ao ordenamento vigente, mas também como essência da democracia em si (CAVALCANTE, 2017). Nesse ponto, é assegurado:

    A liberdade de pensamento, como sendo a mais pura prática da liberdade de expressão, trata-se da exteriorização do que o indivíduo pensa de forma abrangente, tendo em vista que, enquanto seres pensantes, não há como viver concentrado somente em seu próprio espírito, havendo a necessidade de trocar ideias, expor opiniões e cultivar mútuas relações. (CAVALCANTE, 2017, p. 103)

    A liberdade de expressão é tão importante para as democracias atuais que vem sendo resguardada em documentos importantes, como no artigo 19[6] da Declaração Universal de Direitos Humanos. Ademais, cita-se o artigo 13.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) – igualmente ratificada pelo Brasil –, de acordo com o qual:

    Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Este direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda índole, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha [...]

    É possível encontrar diversos dispositivos relacionados à liberdade de expressão ao longo da Constituição Federal, como o artigo 206, inciso II[7], que trata da liberdade de ensino e o artigo 220[8], que objetiva proteger a liberdade no que concerne à comunicação social. Portanto, tendo como base o exposto acima, é notório o destaque e a força de proteção que a liberdade de expressão possui no ordenamento jurídico brasileiro.

    No âmbito europeu, a liberdade de expressão e manifestação também possui uma forte proteção, passando a vincular nos países da União Europeia devido à entrada em vigor do Tratado de Lisboa, o qual estabeleceu um catálogo europeu de direitos fundamentais (SARLET; NETO, 2017, p. 639). Atualmente, a incidência e alcance da liberdade de expressão vai além daquilo positivado nos enunciados constitucionais ou nesses documentos supranacionais de proteção aos direitos humanos, estando em constante reconstrução seja doutrinária ou jurisprudencial, frente à complexidade do processo de regulação estatal que as sociedades modernas possuem.

    Embora importante, a liberdade de expressão não é absoluta, o que é uma decorrência do caráter da limitabilidade dos direitos fundamentais. Nesse panorama, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

    Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5o, § 2o, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o direito à incitação ao racismo, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica (BRASIL, STF, 2003).

    Sendo assim, a liberdade de expressão assume uma certa posição preferencial em contextos de resolução de conflitos com outros direitos fundamentais, mas não significa que ela sempre irá se sobressair (SARLET; NETO, 2017). Não existindo, dessa forma, uma imunidade à limitação ou hierarquização prévia entre as normas constitucionais:

    Assim, quando se fala de uma posição preferencial o é para a finalidade de reconhecer à liberdade de expressão uma posição de vantagem no caso de conflitos com outros bens fundamentais no que diz respeito à hierarquização das posições conflitantes no caso concreto, de tal sorte que também nessa esfera – da solução para eventual conflito entre a liberdade de expressão e outros bens fundamentais individuais e coletivos –, não há como deixar de considerar as exigências da proporcionalidade e de outros critérios aplicáveis a tais situações, o que se percebe é praticado mesmo pelo STF em algumas situações (SARLET; NETO, 2017, p. 644-645).

    Um exemplo da sua limitação ocorre na prática do denominado discurso de ódio, o qual o restringe fundamentado no princípio da dignidade da pessoa humana, quando utilizado para disseminar mensagens de ódio com teor discriminatório. Como aconteceu no “caso Ellwanger”, no qual o STF avaliou a possibilidade de condenar editor de obras de teor antissemita pela prática do crime de racismo[9].

    No âmbito penal, tem-se entendido natural e legítimo o exercício da liberdade de expressão na crítica objetiva em relação aos assuntos de interesse público. Ou seja, sendo considerada atípica a crítica social que não subjetiva qualquer imputação, uma vez que não há crime contra a honra em um cenário de crítica objetiva (SARLET; NETO, 2017). Corroborando com o exposto:

    Em suma, é perfeitamente legítimo que um cidadão se manifeste fortemente contra um ato administrativo ou corporativo (com relevância pública) e questione sua conveniência, seu mérito e mesmo sua legalidade. Cuida-se de algo que, nas sociedades democráticas, deve ser debatido pela comunidade e veiculado pelos jornais, na concretização de um livre mercado de ideias, não ingressando na esfera penal, sequer em seu limiar mínimo de tipicidade (SARLET; NETO, 2017, p. 656).

    Sendo assim, não é o melhor caminho ter no direito penal, como traz o crime de apologia ao crime ou criminoso, um limitador de um princípio fundamental da Constituição Federal, visto o seu caráter subsidiário e a necessidade de limitá-lo como ultima ratio (SANTOS, 2016).

    Com isso, se torna mais problemático o delito de apologia ao crime ou criminoso e seu enquadramento nas manifestações culturais periféricas, visto a complexidade que abrange tanto os fatores jurídicos, apontados acima, como também os fatores político-sociais que cercam a aplicação do delito (SANTOS, 2016), fato este intensificado ao tratarmos de um país que vivenciou uma ditadura militar em que a censura era um forte instrumento de repressão estatal.

    Portanto, é importante abordar exemplos de medidas adotadas pelo Poder Judiciário que versaram sobre o embate entre o crime de apologia e a liberdade de expressão, principalmente as que tratam sobre os ritmos periféricos. Dessa forma, passa-se a análise do Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 187 – no caso da Marcha da Maconha, uma das principais resoluções do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.

    4.1 ADPF 187

    A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental número 187 chegou ao STF através da Procuradora Geral da República, Déborah Duprat, questionando a interpretação do artigo 287 do CP como fundamento para reprimir a marcha da maconha (CAVALCANTE, 2017), devido não só a relevância do tema e a necessidade de um debate público aprofundado sobre, mas também sobre o risco de resultar em uma censura a manifestações públicas, ferindo, dessa forma, direitos fundamentais resguardados na constituição, e, por consequência, a democracia.

    Nesse panorama, ao analisar o ADPF 187, o Ministro Celso de Mello, o então relator do processo, sinalizou como obrigação do Estado fornecer os meios necessários para os seus cidadãos usufruírem do direito de liberdade de reunião e de expressão, não sendo cabível impor medidas restritivas, posto ser inerente ao Estado democrático a participação da população em processos decisórios do Governo (CAPEZ, 2021). Logo, a limitação de tais direitos possui um caráter extraordinário, como nos cenários de Estado de Defesa ou Estado de Sítio, como estabeleceu o Ministro Celso de mello:

    O constituinte brasileiro chegou a ser redundante, ao garantir a liberdade de expressão em múltiplos dispositivos (art. , IV e IX e 220, CF), rejeitando peremptoriamente toda forma de censura. Esta insistência não foi gratuita. Por um lado, ela é uma resposta a um passado de desrespeito a esta liberdade pública fundamental, em que a censura campeava e pessoas eram perseguidas por suas idéias. Por outro, ela revela o destaque que tal direito passa a ter em nossa ordem constitucional. Uma ideia fundamental, subjacente à liberdade de expressão, é a de que o Estado não pode decidir pelos indivíduos o que cada um pode ou não pode ouvir. O debate sobre temas políticos, como a legalização das drogas, representa o verdadeiro ‘coração’ da liberdade de expressão, o seu núcleo essencial, e é contra ele que atenta a exegese do art. 287 do Código Penal ora impugnada. Impõe-se, desse modo, ao Estado, em uma sociedade estruturada sob a égide de um regime democrático, o dever de respeitar a liberdade de reunião (de que são manifestações expressivas o comício, o desfile, a procissão e a passeata), que constitui prerrogativa essencial dos cidadãos, normalmente temida pelos regimes despóticos que não hesitam em golpeá-la, para asfixiar, desde logo, o direito de protesto, de crítica e de discordância daqueles que se opõem à prática autoritária do poder (BRASIL, 2011, p. 4-6).

    Sendo assim, é incompatível com a democracia que o Estado possua órgãos com o objetivo de censurar ou pratique políticas discriminatórias contra determinadas manifestações de pensamento (BRASIL, 2011), o que é bastante suspeito no que diz respeito aos delitos de opinião, uma vez que objetiva impedir a manifestação livre de determinado ponto de vista.

    Por outro lado, a Advocacia Geral da União se mostrou desfavorável à ADPF 187[10], questionando a configuração do delito a ser realizada a priori, uma vez que deveria ser analisada somente no caso concreto. No entanto, a ADPF 187 foi julgada procedente em 2011 por unanimidade de votos. É válido abordar o pronunciamento de alguns dos Ministros sobre o assunto, como a explicação do Ministro Luiz Fux:

    A primeira delas é lógica e de rara simplicidade: se ocorre uma manifestação em que se defende o fim da proibição legal de uma determinada prática, quer-se que a mesma passe a ser considerada legalmente admissível, deixando de ser crime. Em outras palavras, não se exalta a prática de um crime – louva-se o entendimento de que a prática não deveria ser considerada um crime. A segunda razão é de cunho substancial: a proteção constitucional da liberdade de expressão garante a livre emissão de opinião, inclusive quanto à descriminalização de condutas. Há que se compreender o alcance da liberdade de expressão constitucionalmente assegurada (BRASIL, 2011, p. 141).

    Na mesma linha, a Ministra Carmem Lúcia discorre:

    Acho que a garantia dessa marcha, que absolutamente não respeita ao consumo, até porque hoje ele é crime, nas formas da legislação sobre drogas, propõe apenas que se permita a discussão. Houve tempo também em que outros comportamentos, como foram anotados pelo nobre Relator, foram considerados crimes e deixaram de ser (BRASIL, 2011, p. 163).

    Desse modo, conforme o voto do relator, Ministro Celso de Mello (BRASIL, 2011), fica evidente que a liberdade de expressão e de reunião, quando confrontada com outros direitos, possui uma relevância maior quando ponderada, posto estar intimamente ligada à efetivação de outros princípios fundamentais de liberdade. Logo, enquadrar a marcha da maconha no crime de apologia resultaria em um crime de opinião, o que acarretaria em uma repressão estatal frente à disseminação de ideias, o que é uma característica de Estados ditatoriais.

    Ademais, uma interpretação maximizada por parte dos operadores do direito do tipo penal em discussão, criminalizando como apologia qualquer opinião favorável a descriminalização de determinada conduta estaria em desacordo com uma sociedade democrática. Portanto, uma interpretação mais garantista e restritiva é necessária ao delito, evitando que ocorra a sua politização (PRADO, 2007).

    Sendo assim, conforme exposto acima, a análise da criminalização da cultura periférica requer uma abordagem interdisciplinar devido a sua complexidade e fatores diversos, como os sociais e os políticos, afetarem a sua ocorrência. Logo, passa-se a uma abordagem da Criminologia Crítica, principalmente na Teoria do Labelling Approach e na Teoria Crítica, para que se possa ter uma compreensão melhor do fenômeno abordado.

    REFERÊNCIAS

    ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

    BASTOS, Celso Ribeiro. A liberdade de expressão e a comunicação social. Revista dos Tribunais, p. 48-52, 1997.

    BITENCOURT, C. R. Tratado de direito penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2021. E-book.

    BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

    BRASIL. Constituição (1988). Constituição ºda República Federativa do Brasil:

    promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm.>; Acesso em: 23 jun. 2021.

    BRASIL. Decreto-Lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm.>; Acesso em: 22 jun. 2021.

    BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 187. Requerente: PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. Relator: Ministro Celso de Mello. Distrito Federal, DF, 15 de Junho de 2011. Diário de Justiça Eletrônico, n. 102, 19 mai. 2014. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2691505>. Acesso em: 26 jun. 2021.

    BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 82424. Paciente: SIEGFRIED ELLWANGER. Impetrante: WERNER CANTALÍCIO JOÃO BECKER E OUTRA. Relator: Ministro Moreira Alves. Rio Grande do Sul, RS, 19 de Março de 2004. Diário de Justiça Eletrônico, n. 54, 19 mar. 2004. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2052452>. Acesso em: 26 jun. 2021.

    BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo nº 988601. Paciente (s): Mauro Martinelli Maciel e Carlos Alberto da Costa Amorim. Impetrante (s): Alexsandro Kalckmann e Fernanda Kalckmann. Relator: Ministro Dias Toffoli. Santa Catarina, SC, 16 de Setembro de 2016. Diário de Justiça Eletrônico, n. 211, 4 out. 2016. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5031571>. Acesso em: 26 jun. 2021.

    CAPELATO, Maria Helena. REPENSANDO o Estado Novo. Organizadora: Dulce Pandolfi. Rio de Janeiro: Ed. Fundação Getulio Vargas, 1999. 345 p

    CAPEZ, F. Curso de direito penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2021. E-book.

    CARVALHO, Thiago Fabres de; BISI, Adriana de Oliveira Gonzaga. APONTAMENTOS SOBRE O USO DA FOTOGRAFIA PELA POLÍCIA POLÍTICA NO ESTADO NOVO. Revista Eletrônica do Curso de Direito da Ufsm, [S.L.], v. 11, n. 1, p. 446-475, 28 jun. 2016. Universidade Federal de Santa Maria. http://dx.doi.org/10.5902/1981369422734. Disponível em: <https://periodicos.ufsm.br/revistadireito/article/view/22734/pdf.>; Acesso em: 22 jun. 2021.

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    DO PRADO, Daniel Nicory. Literatura e apologia ao crime: uma abordagem hermenêutica. 2007. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/bh/daniel_nicory_do_prado2.pdf>. Acesso em: 27 Jun. 2021.

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    SANTOS, Maristela Barbosa. Cultura da periferia e o olhar do Poder Judiciário: a questão da apologia ao crime. Cadernos do CEAS: Revista crítica de humanidades, n. 238, p. 627-640, 2016.

    SARLET, Ingo Wolfgang; NETO, Jayme Weingartner. Liberdade de expressão: algumas ponderações em matéria penal à luz da Constituição Federal do Brasil. Espaço Jurídico: Journal of Law, v. 18, n. 3, p. 637-660, 2017.

    VIANNA, Túlio Lima. O crime de apologia como instrumento de censura. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22684.>; Publicado em 09/2012. Elaborado em 05/2011. Acesso em: 24 jun. 2021.

    1. CP: Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:

      Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.

    2. CP: Art. 286 - Incitar, publicamente, a prática de crime:

      Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.

    3. CF: Art. 5 -Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

    4. IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

    5. IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

    6. DUDH: Art 19 - Todos os seres humanos têm direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.

    7. CF: Art. 206 - O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

      II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber.

    8. CF: Art 220 - A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

    9. Cf. HC n. 82.424/RS, rel. Min. Maurício Corrêa, julgado em 17/09/2003, habeas corpus impetrado por réu em ação penal na qual estava sendo acusado do crime de racismo em virtude de ter publicado livros contendo manifestações de incitação de ódio contra os judeus, além de buscar desacreditar a ocorrência do genocídio praticado contra povo judeu (Holocausto) durante a Segunda Guerra Mundial.

    10. Para o órgão, “a configuração ou não do tipo penal, bem como de eventual excludente constitucional de liberdade de expressão só podem ser verificadas no caso concreto e não a priori”. Ou seja, as análises de ilegalidade da Marcha deveriam ser feitas após a sua realização, pois, mesmo sendo um movimento que reivindica uma mudança no regime penal, como seria o caso da Marcha da Maconha, ainda assim algum dos manifestantes presentes poderia fazer “apologia ao uso de uma dada substância ilegal, gritando palavras de ordem de uso da substância, portando cartazes nesse sentido ou de alguma outra forma enaltecendo o uso de algo que hoje proibido” (PAULINO; PINTO, 2013, p. 47).

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