O poder normativo da ADASA, o que diz as normas e tribunais superiores

Sumário: 1. Introdução. 2 Breves considerações sobre o as agências reguladoras 2. 1 Agências reguladoras surgimento e evolução no Brasil 2. 2 Autarquia conceito, características e doutrina. 3. O Poder Normativo das agências reguladoras. 4. ADASA - Agência Reguladora e Fiscalizadora de Águas, Energia e Saneamento Básico do Distrito Federal 4.1 Conhecendo a ADASA, competências e características. 4.2 Instrumentos de fiscalização, poder regulatório da ADASA 4.3 Fundamentação Constitucional e legal 4.4 Observação nas decisões dos tribunais superiores 4.4.1 Decisões do Superior Tribunal de Justiça - poder normativo das agências reguladoras 4.4.2 Decisões do Supremo Tribunal Federal. 5. Considerações Finais

1. INTRODUÇÃO

  O presente artigo tem como finalidade principal analisar as abrangência e limites da Agência Reguladora e Fiscalizadora de Águas, Energia e Saneamento Básico do Distrito Federal -ADASA, com enfoque no seu poder normatizador, considerando as implicações oriundas da sua atribuição estadual e municipal. A pesquisa, também, induz à análise sobre a sua Constitucionalidade e regramento de legislação federal. Outro fator trata dos aspectos externos relativos ao controle judicial e doutrinário decorrente do seu exercício institucional e por fim iremos verificar a ampliação das suas funções normativas e possíveis implicações. Como neste caso, considerando que a Administração Pública busca ser mais dinâmica para atender a administração gerencial vigente.

2 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE AS AGÊNCIAS REGULADORAS

2. 1 AGÊNCIAS REGULADORAS SURGIMENTO E EVOLUÇÃO NO BRASIL

  O advento das agências reguladoras remonta a década de 30, conhecido como a Grande Depressão, nos Estados Unidos da América – EUA, como suporte de dinamismo para os entraves da economia e oscilação do mercado naquele conturbado momento econômico. Como as mudanças, naquela época, eram muito rápidas as soluções da administração pública, legislativo e judiciário se mostravam incapazes de fazer frente ao problemas reais, mercado desregulado, desemprego e inflação. Por isso o New Deal, intervenção estatal, utilizou as agências, como instrumento de intervenção para recuperação da economia.

  No caso brasileiro, a situação foi diferente, na década de 1990, tínhamos uma reforma do Estado com privatizações e desestatização de empresas públicas. Nesse contexto, ocorre a necessidade de atrair investimentos externos, por isso, necessitava dar garantia e segurança aos capitais dos investidores, tudo em proveito da política de captação de investimentos. Portanto, a corroborar com o exposto, insta transcrever o entendimento do Professor Carvalho Filho que explica que são as agências reguladoras, com função básica de controle e fiscalização, adequadas para o regime de desestatização. Assim, altera parte das funções estatais, o Estado produtor, a saída do Estado, torna-se o Estado regulador.

2. 2 AUTARQUIA CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E DOUTRINA

  As agências reguladoras são autarquias especiais. Autarquias são pessoas jurídicas de direito público interno, com autonomia, receita e patrimônios próprios pertencentes à Administração Pública Indireta, criadas (e extintas) por lei específica, tal ente destina-se ao exercício de atividades típicas da Administração Pública, funções do Estado no poder Executivo federal, estadual, distrital e municipal.

  Desse modo, o conceito mais utilizado advém do art. 5º, I, do Decreto-Lei n. 200/67 - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

  O STJ se posiciona em afirmar que “As autarquias possuem autonomia administrativa, financeira e personalidade jurídica própria, distinta da entidade política à qual estão vinculadas, razão pela qual seus dirigentes têm legitimidade passiva para figurar como autoridades coatoras em Mandados de Segurança.” (AgRg no REsp 462226 / RS, relator Ministra Denise Arruda)

  É factual, portanto, que a sua existência remete a sua especialidade e falta de hierarquia em relação à administração direta. Nesse contexto, temos autarquias mais visíveis, no governo federal, as agências reguladoras, e no nosso caso, com atribuições do governo distrital, a Agência Reguladora e Fiscalizadora de Águas, Energia e Saneamento Básico do Distrito Federal –ADASA. Acresce, no entanto, que se diferencia por possuir duas peculiaridades em seu regime jurídico essencial para sua autonomia e maior grau de independência: dirigentes com mandatos fixos e estabilidade no exercício das funções.

  Em suma, as agências reguladoras são autarquias de regime especial ou autarquia de controle, conforme ensina Carvalho Filho, elas, detêm características comuns de poder normativo técnico, autonomia decisória, independência administrativa e autonomia econômico-financeira. Podemos acrescentar inclusive que como não possui controle hierárquico pelo Executivo, isto a protege da conduta politizada do governo e, todavia com o seu poder de fiscalização, poder regulamentar, devido a sua especialidade técnica permite celeridade em regulamentação no complemento a legislação, inclusive resolver pendências de litígios administrativos na área de sua competência, tudo isso em melhor defesa da sociedade.

3. O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

  No que refere ao poder normativo das agências reguladoras podemos perceber que a doutrina diverge com base no principio da legalidade, alguns tentam explicar os limites do seu desdobramento.

  Em primeiro plano, urge analisar aqueles que apenas admitem a expedição pelas agências reguladoras dos regulamentos executivos. Como descrito por Celso Antônio Bandeira de Melo o executivo não pode editar atos regulatórios, só a lei pode inovar e gerar obrigações conforme o art. 5º, II, da CF/88 "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", tendo em vista a clausula da reserva legal, a reserva de legislar pertence ao poder legislativo. Hoje a presente teoria e a mais aceita, entretanto encontra dificuldades devido as mais variadas atividades econômicas e o dinamismo das atividades da sociedade, economia e mercado interno e externo, outro fator, e que a grande especialização técnica torna determinados assuntos difíceis e inadequados para o legislativo e judiciário, os quais podem ser lentos e sem respaldo especializado para dar resposta adequada.

  Outro aspecto a ser considerado, no outro extremo, e o ponto de vista de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo existe predominância na doutrina administrativista, segundo a qual o exercício de poder normativo - edição de atos administrativos normativos - não é competência constitucional exclusiva do Chefe do Poder Executivo, mas alcança outros órgãos e entidades que exerçam função administrativa, em todos os Poderes. Além disso, admite, o exercício de poder normativo pelas agências reguladoras.

  Ademais, outro fator a salientar é o descrito por Maria Sylvia di Pietro, ela ensina que o poder regulador somente poderia ser exercido pelas agências previstas na Constituição Federal, neste caso, órgão regulador nos artigos 21, XI - Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, serviços de telecomunicações e artigo 177, § 2º,III – Agência Nacional do Petróleo - ANP, para o petróleo e seus derivados.

  Dessa forma, conforme explicitado, defendemos que as agências reguladoras devem respeitar os limites do legislador, conforme a lei de sua criação e no seu campo de atuação, por isso, deve ser fiscalizada pelo executivo, legislativo, judiciário e sociedade. Ademais o poder normativo da agência reguladora não pode contrariar a lei, criar direitos e obrigações, inovar, somente de maneira subsidiaria, regular a adequação das obrigações legais.

4. ADASA - AGÊNCIA REGULADORA E FISCALIZADORA DE ÁGUAS, ENERGIA E SANEAMENTO BÁSICO DO DISTRITO FEDERAL

4.1 CONHECENDO A ADASA, COMPETÊNCIAS E CARACTERÍSTICAS.

  No tocante a Agência Reguladora e Fiscalizadora de Águas, Energia e Saneamento Básico do Distrito Federal, a mesma foi criada pela Lei nº 3.365, de 16 de junho de 2004, do distrito federal, como Agência Reguladora de Águas e Saneamento do Distrito Federal – ADASA/DF, com objetivo vocacionado para água e saneamento. Porquanto, com o advento da Lei nº 4.285, de 26 de dezembro de 2008, do Distrito Federal, a qual revogou a lei inicial, 3.365, de sua criação, no entanto ampliou as suas atribuições, como visto no acréscimo no seu nome, Agência Reguladora de Águas, Energia e Saneamento Básico do Distrito Federal – ADASA, o Capitulo I da referida lei, cuidou da reestruturação, como nota-se a soma de energia entre as sua atribuições.

  A sua vinculação, não e subordinação, fica com Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente – SEDUMA. Sobre tal aspecto, Di Pietro explica que o controle administrativo ou tutela é indispensável para assegurar que a autarquia não se desvie de seus fins institucionais.

  Não se pode deixar de notar o seu caráter independente, autonomia e caráter permanente. Nesse sentido, no § 2º do Art. 1º da Lei 4.285, estipula o regime especial e o caracteriza, nota-se, por ter “mandato fixo e não coincidente de seus diretores, independência decisória, diretoria organizada em forma de colegiado, instância administrativa final, salvo nos casos de delegação de competências de outros entes federados, bem como as autonomias determinadas no parágrafo anterior e ausência de subordinação hierárquica.” (grifo nosso)

  De certo modo a ADASA, como cuida de água, esgoto e energia, gás canalizado, adota uma faceta multisetorial, regulando e fomentando vários serviços. Por outro lado, isto configura a sua especialidade técnica, ao mesmo tempo em que legitima a sua especificidade e função reguladora, isto, lhe atribui caráter administrativo para decidir e ter o poder final em assuntos específicos da sua natureza.

  Outrossim, a sua autonomia administrativa, aliado a sua gestão em forma de colegiado, por um lado, reparte a responsabilidade, neutraliza, legitima e torna imparcial as suas decisões. Pressupõe, pelo voto colegiado, quatro diretores, mandato fixo de cinco anos, uma maior discussão, estudo dos temas decididos, nos votos, aliado a liberdade de voto por ser o mandato fixo, e o próprio diretores, após indicação terem passado por sabatina, com arguição pública na Câmara Legislativa do Distrito Federal. Nesta situação existe uma alternância pelos mandatos serem fixos de cinco anos, não coincidente, podendo ser reconduzidos uma única vez. Em relação à exoneração, antes do término do mandato dos diretores, Art 19 Lei 4.285, pode ser por renuncia, sentença judicial transitada em julgado, para processo administrativo disciplinar com iniciativa do governador em casos de não cumprimento de metas, objetivos, prevaricação ou improbidade administrativa.

  Na sua estrutura e organograma, verifica-se quatro diretores sendo um diretor presidente, nove Superintendências, com competências especificas, consta que existe uma chefia de gabinete com assessorias diretas ao órgão colegiado.

  Somando a isso, temos nas Áreas de atuação, conforme o Art 5º, a competência da ADASA, que inclui, recursos hídricos, no seu perfil cita, inclusive, que acompanha, regula e fiscaliza o ciclo completo do uso da água nos seus diversos usos; saneamento básico que compreende o abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, drenagem e manejo de águas pluviais urbanas; gás canalizado; por delegação federal pode atuar nos serviços e instalações de energia elétrica, petróleo e seus derivados, biocombustíveis, álcool combustível, gás veicular e distribuição de lubrificantes, inclusive, pode receber novas competência caso ocorra disposição em lei.

4.2 INSTRUMENTOS DE FISCALIZAÇÃO, PODER REGULATÓRIO DA ADASA

  Vale lembrar que a ADASA pode emitir Resoluções e Instruções Normativas, para fiscalizar ou propiciar a fiscalização pelos prestadores de serviço, então a agência pode fiscalizar diretamente ou indiretamente pelos prestadores de serviço. O certo e que as normas visam limitar os agentes seja ele público ou privado. Tanto que no Art. 7º, lei de reestruturação, que se referem as suas competências, visto que concede autoridade sobre concessionários, permissionários, autorizados, prestadores de serviços, usuários em geral, consumidores, tanto sobre direitos e obrigações regulamentares como contratuais, que inclui poder de polícia na sua área de regulação em conformidade com a lei, daí, aliás, pode expedir normas, resoluções, instruções, portarias, firmar termos de ajustamento de conduta, por iniciativa própria ou quando instada por conflito de interesses. O mais importante e que a agência fica como órgão de última instância administrativa para todos os envolvidos na sua área de competência. Caso, haja, ocorra discordância nada impede que o administrado possa levar a situação, reclamar, ao judiciário.

4.3 FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL

  Vamos mostrar, verificar, entender a base legal, dispositivos do poder normativo da ADASA, pois, sabemos que tudo decorre de uma complementação de normas. Com efeito, a agência não cria coisa nova, ela segue diretrizes, linhas demarcadas pelos legisladores como veremos abaixo.

   Então, vamos começar com a Constituição Federal.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” (grifo nosso) Como resultado, a ADASA, como parte da administração pública indireta do Distrito Federal deve obedecer aos princípios aqui estabelecidos, sendo que o da eficiência e extremamente importante para justificar a sua criação e atuação.

  Ademais no “XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.” (grifo nosso) Com o objetivo, finalidade de cumprir esta previsão a ADASA foi criada pela Lei Distrital nº3.3655, de 16 de junho de 2004, e restruturada na Lei Distrital nº4.2855, de 26 de dezembro de 2008. Por consequência, as suas áreas de atuação foram determinadas, delimitadas e amparadas nos seguintes institutos:

a) Produzidos pelos legisladores distritais: Lei Distrital 41, de 13 Set 89. Política Ambiental do DFl. Lei Distrital 1.399, de 10 Mar 97. Também sobre a Política Ambiental do DF. Lei Distrital 2.725, de 13 Jun 01. Política de Recursos Hídricos e cria o Sistema de Gerenciamento de Recursos Hídricos do Distrito Federal. Lei Complemantar 711, de 13 Set 05. Cria a Taxa de Fiscalização sobre Serviços Públicos de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário - TFS e a de Usos dos Recursos Hídricos – TFU. Lei Distrital 3.984, de 28 maio 07. Cria o Instituto do Meio Ambiente e dos Recursos Hídricos do DF. Lei Complementar 798, de 26 Dez 08. Cria a Taxa de Fiscalização sobre Serviços Públicos de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário - TFS e a dos Usos dos Recursos Hídricos – TFU. Lei Distrital 4704, de 20 Dez 11. Gestão integrada de resíduos da construção civil e de resíduos volumosos.

b) Produzidos pelos legisladores e Agências federais:

Agência Nacional de águas – ANA - Resolução 077, de 22 Mar 10.

  Delega competência para emissão de outorga preventiva e de direito de uso de recursos hídricos de domínio da União no âmbito do Distrito Federal. Lei 12.305, de 02 de Ago 10. Institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos; altera a Lei no 9.605, de 12 Fev 98. Lei 11.445, de 05 Jan 07. Estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico. Lei 9.605, de 12 Fev 98. Sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesiva ao meio ambiente. Lei 9.433, de 08 de janeiro de 1997. Institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos. Lei 9.074, de 07 Jul 95. Estabelece normas para Outorga e prorrogações das concessões e permissões de Serviços Públicos. Lei 8.987, de 13 Fev 95. Regime de Concessão e Permissão da prestação de Serviços Públicos. Lei 6.938, de 31 Ago 81. Política Nacional do Meio Ambiente. Lei 5.027, de 14 Jun 66. Código Sanitário do Distrito Federal.

  Não somente, mas também no “XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;” (grifo nosso) Decorrente disso, entendemos que os servidores e empregados públicos da ADASA não podem acumular cargos e funções.

  Em conclusão, toda a atividade de regulação, normatização praticado pela ADASA ocorre devido o principio da eficiência, para melhor cumprir com especificidade técnica exigida pelo setor de atividades a qual ela trabalha.

4. 4 OBSERVAÇÃO NAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

4.4.1 Decisões do Superior Tribunal de Justiça - poder normativo das agências reguladoras

  Salienta-se ainda que conforme as Decisões do Superior Tribunal de Justiça – STJ as agências reguladoras podem editar normas e regulamentos no seu âmbito de atuação quando autorizadas por lei.

  Desde já, tomamos como exemplo o Recurso Especial nº 1.788.233 - RN (2018/0340179-7), de 23/04/2019, da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, que teve como relator o Ministro Herman Benjamin. Outrossim, neste julgado, ficou enfatizado que nos precedentes do STJ, as agências reguladoras possuem o poder de regular, em sentido amplo, os serviços públicos, sempre com previsão na legislação ordinária na qual delegou à agência reguladora competência para a edição de normas e regulamentos no seu âmbito de atuação. Como também, não há ilegalidade configurada na espécie na aplicação da penalidade pelas referidas agências.

  Inclusive, igualmente, o STJ esclarece que "as sanções administrativas aplicadas pelas agências reguladoras, no exercício do seu poder de polícia, não ofendem o princípio da legalidade, visto que a lei ordinária delega a esses órgãos a competência para editar normas e regulamentos no âmbito de sua atuação, inclusive tipificar as condutas passíveis de punição, principalmente acerca de atividades eminentemente técnicas" (REsp 1.522.520/RN. Relator Ministro Gurgel de Faria. Julgado em 1º/2/2018, DJe em 22/2/2018)

  Deste modo, cumpre entender que nos julgados do STJ fica o entendimento jurisprudencial ministrados sobre o tema como pacifico. Em síntese, a ADASA possui competência para regular atividades, referente ao setor ao qual foi instituído pela Lei nº 4.285, do DF, fica adstrita ao setor regulado, diante disto pode emitir Resoluções, Portarias ou Instruções Normativas para os administrados.

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4.4. 2 Decisões do Supremo Tribunal Federal

  Por não instituir legislação primária, isto só cabe ao legislador eleito pelo povo, temos deficiência do controle judicial pelo STF, para a análise de legalidade e legitimidade dessas normas. A ADASA emite normas infralegais, não equiparado, portanto, as leis e sem respaldo para o STF verificar a sua constitucionalidade. Por isso não encontramos julgados nesta corte.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

  Observa-se, portanto, que a ADASA possui uma autonomia qualificada, porém a normatização da agência não pode substituir a lei, ou poder primário na sua elaboração. O seu poder normativo, seu produto, sua regulamentação não se encontra na mesma situação de hierárquica reservada às leis. Do mesmo modo as normas produzidas são para o cumprimento, complemento e melhor execução das leis. As leis são os limites da normatização da ADASA, a agência produz normas e não leis, mesmo, tendo uma certa valoração, mesmo, quando, se cria, limita, direitos e obrigações. .

  Igualmente, no que tange ao a sua atividade e atos possui controle judicial dos seus atos regulatórios. Mais adiante disso podemos observar na CF88, “Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. Assim, de fato, no § 1º e § 2º, fica especificado que será por lei, não devemos atropelar, portanto, o principio da reserva legal. Convém lembrar que somente a ANATEL (artigo 21, XI) e a ANP (artigo 177, § 2º, III) possuem previsão constitucional, assim, as demais estão amparadas somente em lei. Como, vimos, temos agências reguladoras criadas por lei, assim decorre as seguintes, Agencia Nacional de Aviacao Civil, Lei 11.182, de 27 Set 05 (ANAC), Agência Nacional de Telecomunicações, Lei 9.472, 16 Jul 97 (ANATEL), Agência Nacional de Energia Elétrica, Lei 9.427, de 26 Dez 96 (ANEEL), Agência Nacional do Petróleo (ANP), Agência Nacional de Saúde Suplementar, Lei 9.961, de 28 de Jan 00 (ANS), Agência Nacional de Transportes Aquaviários, Lei 10.233, de 5 Jun 01 (ANTAQ), Agência Nacional do Cinema, criada através de Medida Provisória n.º 2.228-1, e regulamentada pela Lei 10.454, de 13 Maio 02 (ANCINE). Agência Nacional de Transporte Terrestres, Lei 10.233/01, de 05 Jun 01 (ANTT), Agência Nacional de Águas, Lei 9.433, de 8 Jan 97 (ANA), Agência Nacional de Vigilância Sanitária, Lei 9.782, de 26 Jan 99 (ANVISA), inclusive existe uma aguardando instalação, Agência Nacional de Mineração (ANM), criada pela Medida Provisória nº 791/2017. Pela aplicação da simetria, temos a Agência Reguladora de Águas, Energia e Saneamento do Distrito Federal (ADASA).

  Em consequência, enfim, a ADASA expede normas técnicas, conforme a lei e atos das agências federais do setor regulado. Uma vez que, no ordenamento jurídico e atividade estatal existem várias agências, umas reguladoras, como e o nosso caso e outras de cunho executivo. Em conclusão, não temos conflito quanto a existência da ADASA, sua compatibilidade de expedir normatização, sendo que o STF não entrou no mérito de apreciar os seus critérios técnicos, pois, não são normas constitucionais e sim norma infralegal. Porém, contudo, mesmo com a sua autonomia orçamentária, financeira, administrativa, isenção tributária, por isso, recebe o controle jurisdicional previsto e controle finalístico, vinculada, pela Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente – SEDUMA, da estrutura organizacional do Governo do Distrito Federal.

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