Página 1502 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 13 de Outubro de 2015

ao ICMS que a ela estava integrado e que devia ser recolhido aos cofres do Estado. 30. Logo, se as distribuidoras de energia elétrica não tivessem que recolher o ICMS incidente sobre o valor recebido a título da Subvenção Econômica sob exame, elas teriam um encaixe financeiro maior do que aquele que vinham tendo antes do advento da Lei 10.438/2002, o que caracterizaria uma situação de desequilíbrio econômico-financeiro dos respectivos contratos de concessão a seu favor, e em prejuízo dos cofres públicos, eqüivalente à situação do enriquecimento sem causa de que trata o art. 884 do Código Civil (Lei Federal 10.406/2002). (...) 32. E é justamente o recebimento dessa Subvenção Econômica, destinada a recompor parte da redução tarifária aplicada aos consumidores da Subclasse Residencial Baixa Renda não coberta por subsídio cruzado, que denota a capacidade contributiva das distribuidoras de energia elétrica relativamente ao ICMS incidente sobre o respectivo valor recebido por conta do fornecimento de energia elétrica correspondente, não podendo elas se escusarem do pagamento do imposto devido sob a alegação de que a referida Subvenção Econômica recebida tem natureza meramente “indenizatória”. 33. Portanto, não está correto o entendimento da Consulente, conforme descrito no item 20 desta resposta, de que a Subvenção Econômica criada pela Lei 10.604/2002 está fora do campo de incidência do ICMS. Também não está correta a afirmação de que o Convênio ICMS 79/2004 (alterado pelo Convênio ICMS 05/2005), conforme mencionado no item 17, se refere a cobrança retroativa do imposto segundo novos critérios, até então desconhecidos, uma vez que esse Convênio apenas autorizou os Estados mencionados no seu art. 1º a dispensar multas e juros relativos ao ICMS devido a partir de 1º/05/2002 até 31/08/2004, mas ainda não recolhido, sobre a Subvenção Econômica recebida, nesse período, em razão da saída de energia elétrica destinada a consumidores da Apelação nº 004XXXX-56.2010.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 17.632 10 Subclasse Residencial Baixa Renda. 34. Frise-se, a esse respeito, que o fato da legislação tributária vigente à época da criação da Subvenção Econômica em referência não disciplinar de forma específica o cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessórias, relativas ao ICMS sobre ela incidente, não significa que o imposto não era devido desde então e não impedia a sua apuração e recolhimento nos termos da disciplina aplicável às operações com mercadorias em geral. 35. A propósito, cumpre ressaltar que somente os Estados e o Distrito Federal, no âmbito da sua competência exclusiva, a eles atribuída pela Constituição Federal de 1988 (art. 155, II) , têm legitimidade para instituir o ICMS, de onde decorre o seu poder, exclusivo, de regulamentar o regime de tributação desse imposto de acordo com os parâmetros estabelecidos na própria Constituição Federal, no Código Tributário Nacional (CTN) e na Lei Complementar 87/96. Sendo assim, as manifestações e normas da ANEEL a respeito da tributação do ICMS sobre as operações relativas à circulação da energia elétrica na condição de mercadoria são completamente irrelevantes para fins de aplicação da legislação tributária pertinente. 36. A partir do exposto, pode-se concluir que o ICMS incidente sobre a Subvenção Econômica criada pela Lei 10.604/2002 somente será devido, no âmbito do Estado de São Paulo, a partir do momento em que essa Subvenção for recebida pelas distribuidoras de energia elétrica por conta da saída dessa mercadoria, por elas promovida dentro do território paulista, com destino a consumidores da Subclasse Residencial Baixa Renda. Nesse caso, para fins de apuração e recolhimento do ICMS devido sobre o valor recebido a título dessa Subvenção Econômica, deverão ser observados, exclusivamente, os procedimentos previstos no art. 13 do Anexo XVIII do RICMS/2000 (acrescentado pelo Decreto 49.621/2005, art. 1º), sendo que esses procedimentos também poderão ser adotados para fins de apuração e recolhimento do imposto devido nos termos do Decreto nº 49.546/2005 (Decreto 49.621/2005, art. 3º).”. O artigo 151, inciso III, da Constituição veda à União, “instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios”. Além disso, o artigo 155, § 2º, XII, g, ainda dispõe que cabe à lei complementar, regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”. E não há previsão legal de isenção sobre o fornecimento de energia elétrica. Ao revés, a previsão das leis infraconstitucionais é de que a base de cálculo do ICMS para esses casos é o valor total da fatura, ou seja, o valor total da operação. Tanto é devido, que os Convênios nºs 79/04 e 05/05 isentaram os contribuintes de pagar o ICMS com multas e juros relativo a operações pretéritas. Ora, se o serviço de distribuição de energia elétrica fosse tarifado pelo seu valor justo a fim de remunerar o serviço prestado, seria sem dúvida maior. Justamente por isso, que, a fim de compensar a perda financeira das empresas concessionárias e permissionárias de energia elétrica, que, ao contrário do setor público, buscam o lucro, a União passou a subvencionar essa diferença de preço. Logo, diferentemente do alegado, faz ela parte do preço da mercadoria, integrando a sua base de cálculo. Ademais, a subvenção econômica não tem natureza indenizatória, pois inexiste qualquer interesse ou um prejuízo a reparar decorrente do fato ou ato, ou mesmo da omissão de outrem, que tenha dado causa a diminuição de patrimônio. A subvenção, no caso, ocorreu como auxílio à parcela da população mais carente, e que não dispõe de recursos, mas necessita de energia elétrica para viver dignamente. Portanto, a natureza da Subvenção Econômica se caracteriza como ajuda de custo dada pela União para as concessionárias e sobre tal valor deve incidir o ICMS. Nesse sentido “Mandado de Segurança - Devida a incidência de ICMS no valor a título de subvenção - Esta faz parte do preço da mercadoria - Violação ao equilíbrio econômico do contrato caso não seja esse o entendimento - É competência dos Estados e do Distrito Federal a instituição de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - É vedada à União instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios (art. 151, III da CF/88)- Imposto é devido a partir da Lei n. 10604/02 - Recurso desprovido” (Apelação nº 003XXXX-11.2010.8.26.0053, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida, j. 11/03/2014). Necessário salientar, também, que a taxa SELIC pode ser aplicada para a cobrança dos juros de mora, visto que há previsão legal. Com efeito, o artigo 13 da lei 9.065/95 dispõe que: “a partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do artigo 14 da Lei n. 8.847, de 28 de janeiro de 1.994, com a redação dada pelo artigo 6º da Lei n. 8.850, de 28 de janeiro de 1.994, e pelo artigo 90 da Lei n. 8.981/95, o artigo 84, inciso I, e o artigo 91, parágrafo único, alínea “a.2”, da Lei n. 8.981/95, serão equivalentes à taxa referencial do sistema especial de liquidação e de custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.” Com base neste dispositivo pode-se aplicar taxa equivalente à SELIC também aos créditos tributários, não havendo afronta alguma à Constituição ou Código Tributário Nacional, visto que a mesma destina-se a substituir índices de correção monetária e os juros moratórios, e tornou-se obrigatória pela Lei Estadual nº 10.175, de 30/12/98, que, no art. 2º, que dispôs: “A partir de 1º de janeiro de 1999 fica suspensa a atualização monetária dos débitos fiscais. § 1º. Os débitos fiscais anteriores a 1º de janeiro de 1999, ainda que constituídos após essa data, serão atualizados monetariamente, nos termos da legislação aplicável a cada caso, até 1º de janeiro de 1999, devendo, a partir dessa data, ser grafados em reais, observado, então, o disposto no art. 1º. § 2º. Os débitos fiscais, cujos fatos geradores ocorreram a partir de 1º de janeiro de 1999, serão declarados ou apurados pelo fisco, em reais’. No que concerne à constitucionalidade da taxa SELIC, impende salientar o magistério de Landro Pausen, in Direito Tributário Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência (Editora Livraria do Advogado, 9ª edição): “Não vislumbramos nenhuma inconstitucionalidade na taxa SELIC. Tem ela base legal e pode ser exigida pelo Fisco. O CTN, embora, em seu artigo 161, parágrafo primeiro, refira a taxa de 1% ao mês, o faz em caráter supletivo, deixando expressamente à a possibilidade de dispor de modo diverso. Não estabelece a taxa de 1% como limite, mas como taxa supletiva. A Lei n. 0.065/95 determinou a aplicação da taxa SELIC como juros moratórios e inexiste inconstitucionalidade nisso. Note-se que a qualificação dos juros como moratórios, compensatórios ou remuneratórios não decorre de qualquer distinção na sua essência, mas da causa que dá ensejo à cobrança. Estando prevista a aplicação da SELIC por força da mora,