1ª Turma Cível
DECISÃO
N. 070XXXX-46.2021.8.07.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - A: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO. Adv (s).: DF29745 -JULIO CESAR GOULART LANES. R: DISTRITO FEDERAL. Adv (s).: Nao Consta Advogado. T: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS. Adv (s).: Nao Consta Advogado. Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 070XXXX-46.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Primeira Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança nº 070XXXX-10.2020.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar para que fosse suspensa a exigibilidade dos débitos de DIFAL-ICMS nas operações interestaduais envolvendo mercadorias adquiridas e destinadas ao uso e consumo da impetrante, até a decisão final nos autos. Em suas razões recursais, explica que o mandado de segurança em análise objetiva questionar a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), por parte do Distrito Federal, em operações de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo em seus estabelecimentos, ou seja, nos quais a impetrante é consumidora final. Ressalta que a posterior restituição dos valores pagos indevidamente é dificultosa, uma vez que ocorrerá sob o rito dos precatórios. Assevera que o questionamento do tributo em juízo, sem a determinação de suspensão de sua exigibilidade, acarreta de evidente perigo de dano ao contribuinte, uma vez que se deixar de pagá-lo, estará sujeito a sanções políticas. Aponta que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral sobre a matéria debatida no presente feito, nos autos do ARE 1237351 ? Tema 1093 e destaca que o julgamento já conta com dois votos favoráveis ao reconhecimento da necessidade de lei complementar regulamentado a exação, o que indica uma forte probabilidade do direito invocado. Afirma que o Supremo Tribunal Federal já analisou a matéria referente à necessidade de edição de lei complementar regulamentadora do DIFAL, para que Unidades Federativas possam instituir e cobrar o diferencial. Explica que no julgamento restou reconhecido que a LC 87/96 não contém previsão de incidência do DIFAL. Sustenta, ainda, que a cobrança é inconstitucional, uma vez que não existe lei complementar que disponha sobre as normas gerais do DIFAL, conforme exigem os artigos 146, incisos I e III e 155, § 2º, inciso XII da CRFB, o que demonstra a ilegalidade da cobrança realizada pelo Distrito Federal, ora agravado. Tece considerações quanto às alterações propostas pelo PLP 325/2016, para inclusão na LC 87/96 regras quanto à definição do fato gerador; definição do local da operação para efeitos da cobrança do DIFAL; definição de contribuinte do DIFAL e definição quanto à sua base de cálculo. Colaciona julgados quanto ao reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência do DIFAL. Tece outras considerações. Requer o conhecimento do recurso e a concessão da antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do DIFAL e FECP sobre operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo nos estabelecimentos da agravante, situados no Distrito Federal, bem como que o agravado se abstenha de aplicar qualquer sanção em razão do não recolhimento do DIFAL. No mérito, requer o provimento do agravo para reformar a decisão recorrida e confirmar a liminar pleiteada. Preparo recolhido (ID 22681659 e 22681660). É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, nos termos do artigo 1.015, I do Código de Processo Civil. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I, c/c art. 300 do Código de Processo Civil. Ademais, tratando-se de mandado de segurança, a Lei 12.016/2009 dispõe que o juiz poderá suspender o ato que deu motivo ao pedido do impetrante, desde que evidenciados fundamentos relevantes e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida: Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviandolhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. (destaquei) Conforme cediço, a tutela específica buscada no presente rito sumário especial exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação da esfera jurídica do impetrante, ou da iminência do abuso, por meio de ato ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade ligada ao Poder Público. No caso, em caráter liminar, a impetrante pretende a suspensão da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS ? DIFAL, por parte do Fisco do Distrito Federal, em operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo em seus estabelecimentos. O Juízo a quo indeferiu o pedido liminar da impetrante, ora agravante, por meio da decisão de ID 78353639, cujo teor segue parcialmente transcrito: O Mandado de Segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. Ademais, conforme art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em Mandado de Segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Consoante relatado, as Impetrantes se insurgem contra a cobrança do Diferencial de Alíquota relativo ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS-DIFAL). Alegam, em síntese, que a referida cobrança seria inviável até a edição de Lei Complementar apta a regulamentá-la, em conformidade com as orientações previstas na Constituição Federal sobre a matéria. Ocorre que, ao menos em etapa de cognição sumária, tais argumentos não merecem prosperar, conforme será demonstrado a seguir. Para melhor compreensão do tema em discussão, transcrevo a redação original dos enunciados constitucionais pertinentes: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele. Como se vê, em conformidade com a redação original, nas operações interestaduais que destinassem produto ou serviço a consumidor final não contribuinte de ICMS, este seria devido tão somente ao estado de origem. A repartição da arrecadação do ICMS, tal como prevista, mostrava-se em descompasso com a nova realidade social, em especial ante o substancial incremento do comércio eletrônico. Nesse contexto, procedeu-se à edição do Protocolo CONFAZ n. 21/2011, que tinha como objetivo promover nova partilha do ICMS nas operações interestaduais, não presenciais, cujo destinatário não fosse contribuinte do imposto. Ocorre que, sem sombra de dúvida, as normas do Protocolo CONFAZ n. 21/2011 conflitavam com a Constituição, tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a sua inconstitucionalidade por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4628/DF, sob a relatoria do i. Ministro Luiz Fux. Com o objetivo de suplantar o óbice constitucional, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 87/2015, introduzindo modificação no regramento do ICMS, visto que alterou a redação do art. 155, § 2º, incisos VII e VIII da Carta Fundamental. Confira-se: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotarse-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. Com efeito, a Emenda Constitucional n. 87/2015 apenas equiparou o regime de partilha do ICMS entre os entes federativos nas operações interestaduais, seja o destinatário contribuinte ou não do imposto. Note-se, por necessário, que a partilha do ICMS devido, assim como o sujeito ativo nas operações interestaduais, se o Estado de destino ou origem, não são matérias
