Página 1167 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 27 de Abril de 2017

normas consumeristas, veiculando publicidade que induziria a erro consumidores a partir da utilização de personagens da “Turma do Bob Esponja e o Bocão” nas embalagens do referido produto, da distribuição de figurinhas adesivas no interior das embalagens e da realização de promoções em site da marca na Internet.Defende-se, sustentando que a ré adota, mundialmente, regras que disciplinam a publicidade de seus produtos, não dirigindo propagandas a crianças com menos de seis anos e restringindo o conteúdo de suas propagandas para crianças entre seis e doze anos, seguindo as normas do Código Brasileiro de Autoregulamentação Publicitária e os termos do Compromisso Público de publicidade de alimentos e bebidas destinados a crianças, firmado pela Associação Brasileira de Indústrias de Alimentação e a Associação Brasileira de Anunciantes.Susteve em processo administrativo que os materiais publicitários não são discriminatórios, não incitam a violência, não exploram o medo ou a superstição, não se aproveitam da deficiência de julgamento e experiência da criança, não desrespeitam valores ambientais e não induzem a comportamento prejudicial ou perigoso.Ao longo da petição inicial, busca rebater as conclusões dos técnicos da autarquia estadual, buscando descaracterizar a identificação das infrações apontadas e que levaram a sua autuação. Entende que a autuação administrativa merece ser afastada, diante da violação ao dever de motivação, em afronta aos artigos 93, inciso X, e 1º, da Constituição federal, e artigos 2º e 50, da Lei nº 9.784/99, a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa e a violação ao princípio da legalidade. Ainda, susteve a aplicabilidade do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, a inaplicabilidade da Resolução nº 163/2014 do CONANDA. Por fim, questiona o valor da multa imposta, sob o ponto de vista da razoabilidade e da proporcionalidade. Ao final, pugna pela procedência do feito, com a declaração de nulidade da autuação administrativa e, subsidiariamente, a redução do valor da multa.Foi deferida medida liminar, em sede de agravo de instrumento, para a suspensão da exigibilidade da multa administrativa, condicionada a apresentação de seguro garantia. Devidamente citada, a ré apresentou resposta, sob a forma de contestação. No mérito, pugna pela improcedência da ação, considerando que os fatos consignados na multa administrativa efetivamente ocorreram e que a multa não possui irregularidade passível de reconhecimento. Ainda, defendeu a legalidade do procedimento fiscalizatório que levou a autuação da autora, que observou os termos do artigo 3º da Portaria nº 02/99 da FUNDAÇÃO PROCON. Quanto ao mérito da autuação administrativa, defende a existência de infração administrativa, diante da existência da publicidade abusiva, em violação ao disposto no artigo 37, § 2º, da Lei nº 8.078/90, que buscaria dar concretude a proteção constitucional da acriança e do adolescente (artigo 227, caput, da Constituição Federal). Por fim, impugnou a pretensão das autoras em ver reduzido o valor da multa administrativa, que observou os critérios trazidos pela Portaria nº 26/06, com redação dada pela Portaria nº 33/09, que observam os limites qualificativos e quantitativos especificados nos artigos 56, inciso I, e 57, ambos do Código de Defesa do Consumidor. A autora apresentou réplica. Instadas a especificarem provas, as autoras pugnaram pelo julgamento antecipado. É o relatório. FUNDAMENTO e DECIDO.Considerando que a matéria tratada nos autos possui conteúdo exclusivamente jurídico, o feito comporta julgamento antecipado, na forma do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil. No mérito, de rigor a procedência dos pedidos formulados pela autora. A questão candente nos autos é motivo de grande discussão, que transcende o âmbito jurídico, enveredando para as ciências humanas (psicologia, em especial), esbarrando na esfera de educação familiar das crianças para o consumo. E a questão mostra-se complexa na medida em que busca restringir a publicidade de um produto, o oferecimento de brindes (figurinhas, no caso concreto) e o emprego de motivos de determinada turma de personagens infantis. Tudo fundado em uma premissa de que a propaganda contundente, que incute na mente de uma criança do desejo de possuir um brinde de seu personagem infantil favorito importaria em um estimulo ao consumo desenfreado de determinado produto alimentício, em detrimento da saúde da criança e do adolescente.Evidentemente, a discussão de natureza extrajurídica não será objeto de abordagem no âmbito do presente julgamento, de sorte que toda a argumentação psicológica e política tratada pelos litigantes não será considerada como fundamento de decidir. Nesse feito, cabe a discussão acerca da legalidade do proceder dos prepostos da ré no âmbito da fiscalização que é objeto de análise. Os atos imputados à autora tem capitulação no artigo 37, § 2º, da Lei nº 8.078/90, que possui a seguinte redação:”Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.§ 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.§ 3º Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.§ 4º (Vetado)”.Pois bem, a premissa para a imposição da autuação à autora é o fato de que a utilização de motivação fundada na “Turma do Bob Esponja e o Bocão” nas caixas de gelatina em pó e o fornecimento de figurinha no interior da caixa importariam em um aproveitamento da deficiência de julgamento e da experiência da criança. Um conhecimento mínimo da forma como se dá a aquisição dos produtos que são objeto de destaque na análise demonstra a ausência de fundamento na imputação. Crianças não efetuam compras de gelatina; adultos compram gelatina, com ou sema companhia de crianças. E quando a compra se dá com a presença das crianças, não consigo vislumbrar como a criança participa da tomada de decisão em comprar a marca de gelatina distribuída pela autora ou o produto da concorrente.Não bastasse, não entendo que o uso da imagem dos personagens da “Turma do Bob Esponja e o Bocão” nas caixas de gelatina em pó e o fornecimento de figurinha no interior da caixa de gelatinas importe em propaganda abusiva, pois efetivamente não promovem a publicidade discriminatória de qualquer natureza, não incitam à violência, não exploram o medo ou a superstição, nem se aproveitam da deficiência de julgamento e experiência da criança, não desrespeitam valores ambientais, nem induzem os consumidores a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.No presente caso, não se verifica nenhuma abusividade, pois o produto que é objeto de comercialização não é comumente adquirido por crianças, mas sim por seus pais ou responsáveis. Portanto não há que se falar que o público alvo é um grupo hipossuficiente na matéria de experiência, influenciável pela propaganda incisiva patrocinada pela autora.O fato da propaganda dos produtos atender ao Código Brasileiro de Autoregulamentação Publicitária e aos termos do Compromisso Público de publicidade de alimentos e bebidas destinados a crianças, firmado pela Associação Brasileira de Indústrias de Alimentação e a Associação Brasileira de Anunciantes, por si só, não seria fundamento o bastante para o afastamento da autuação. Do contrário, estar-se-ia limitando o poder fiscalizatório próprio da autarquia estadual, afastando de analise e penalização programas publicitários ou anúncios de produtos potencialmente lesivos à crianças e adolescentes. Entretanto, é de se reconhecer que a divulgação dos produtos pela ré, ao atender os protocolos acima mencionados, afastou eventual alegação de que se faz presente a potencialidade lesiva que levou à autuação administrativa.Em matéria de propaganda abusiva ou enganosa, entendo que não se possa partir de critérios hipotéticos, objetivos, imprecisos e dissociados na realidade prática. Necessário se faz a apuração concreta do conteúdo veiculado e a demonstração da forma como essa propaganda atinge ao grupo de proteção especial, no caso, as crianças e adolescentes. Não caracteriza a ofensa, na forma do dispositivo legal empregado como arrimo jurídico, não deve prevalecer a autuação administrativa.Nesse sentido, consignem-se julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo no mesmo sentido:Ementa: “APELAÇÃO Anulação de ato administrativo com vistas a