A situação assim delineada e o fato de não haver no processo qualquer documento comprovando o pagamento dos créditos trabalhistas da Reclamante denotam a falta de fiscalização do contrato pela Litisconsorte, caracterizando sua negligência e impondo, portanto, a sua responsabilidade de forma subsidiária nos termos do item V da Súmula 333 do C. TST, nos seguintes termos: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21-6-1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada .
Importante registrar que o fato de o artigo 71 da Lei 8.666/93 ter sido declarado constitucional (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), não implica em óbice ao exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado.
Ainda, a jurisprudência do C. TST é no sentido de que o encargo probatório acerca da fiscalização do contrato é da tomadora dos serviços fundadas em três argumentos, quais sejam: a) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato de terceirização tem previsão legal nos artigos 27, 31, 56, 58, III e 67 da Lei n. 8.666/9; b) a fiscalização do contrato constitui fato impeditivo do direito do Autor, de cujo ônus é incumbência do Réu; e c) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tem sequer acesso (aplicação do princípio da aptidão para a prova).
