Página 1446 do Diário de Justiça do Estado de Pernambuco (DJPE) de 19 de Setembro de 2018

fixada em 1/3, nos termos do art. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei nº 11.343/06, totalizando 04 (quatro) anos de reclusão. Ausentes outras causas especiais ou gerais de aumento e/ou diminuição de pena. Ao delito também é cominada pena de multa de 500 a 1500 dias-multa. Diante das circunstâncias já analisadas, atento, ainda, à situação econômica da ré e tendo em vista o resultado final obtido na dosagem da pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 500 (quinhentos) dias-multa, a razão de um trigésimo do salário mínimo em vigor na data do fato. A ré está presa provisoriamente desde 25.06.2017, ou seja, há 01 (um) anos e 18 (dezoito) dias. Feito o cômputo do tempo de prisão já cumprido (art. 387, § 2º do CPP), restam 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 12 (doze) dias de pena a cumprir, tempo esse que, nos termos do art. 387, § 2º, servirá de base para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Considerando o quantum de pena definitivamente fixado, menor que 4 (quatro) anos de reclusão, as circunstâncias previstas no art. 59 do CP, flagrante a ilegalidade na fixação do regime fechado, sendo devida a aplicabilidade do regime aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do CP. Segue abaixo decisões do STJ sobre o assunto: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. 1. Com a edição da Lei nº 11.464/07, que modificou a redação da Lei nº 8.072/90, derrogando a vedação à progressão de regime a crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao princípio da individualização da pena, quando se afirmou que a execução deve se iniciar no regime mais gravoso. 2. A Lei não andou em harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado, inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal. Precedentes. 3. No caso, trata-se de réu primário e com bons antecedentes, cuja pena foi fixada no patamar mínimo, circunstâncias que, aliadas à pequena quantidade de entorpecentes apreendida - onze porções de cocaína, na forma de crack, com peso de 2,3 g - recomendam o estabelecimento do regime inicial aberto para o início da expiação. 4. Não se revela socialmente recomendável o deferimento do benefício da substituição de pena, tendo em vista principalmente a natureza da droga apreendida - crack. Precedentes. 5. Ordem parcialmente concedida, tão só para estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada ao paciente. (Habeas Corpus nº 217112/SP (2011/0205009-2), 6ª Turma do STJ, Rel. Og Fernandes. j. 18.06.2012, unânime, DJe 29.06.2012).HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NÃO VALORADAS EM DESFAVOR DO RÉU. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Não obstante seja previsto regime inicial fechado para os condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei nº 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, o certo é que, a partir do julgamento do HC nº 97.256/RS, o Supremo Tribunal Federal admitiu a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. 2. Reconhecida a possibilidade de substituição da pena privativa por restritiva de direitos no crime de tráfico de entorpecentes, nas penas inferiores a 4 (quatro) anos de reclusão, entendo ser razoável a adequação do regime prisional, de acordo com os parâmetros estabelecidos no Código Penal, a fim de que sejam observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena. Precedentes. 3. No caso, consoante preceituam os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, o regime menos rigoroso se mostra adequado, tendo em vista que as circunstâncias judiciais são favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal, com aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, levando em consideração, ainda, a pequena quantidade de droga apreendida em seu poder, fazendo jus, portanto, o paciente, ao regime inicial aberto. 4. Habeas corpus concedido para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao paciente e, afastando o óbice legal previsto no art. 44 da Lei de Drogas, possibilitar a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. (Habeas Corpus nº 233820/MG (2012/0033030-6), 5ª Turma do STJ, Rel. Marco Aurélio Bellizze. j. 17.04.2012, unânime, DJe 20.06.2012).HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 1. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PRIMARIEDADE. BONS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS EM SUA MAIORIA. PENA-BASE PRÓXIMA DO MÍNIMO LEGAL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. 2. PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SUPERVENIENTE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PEDIDO PREJUDICADO. 3. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, CONCEDIDA. 1. Não obstante seja previsto regime inicial fechado para os condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei nº 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, o certo é que a partir do julgamento do HC nº 97.256/RS o Supremo Tribunal Federal admitiu a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. 2. Reconhecida a possibilidade de substituição da pena privativa por restritiva de direitos no crime de tráfico de entorpecentes, nas penas inferiores a 4 anos de reclusão, entendo ser razoável a adequação do regime prisional, de acordo com os parâmetros estabelecidos no Código Penal, a fim de que sejam observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena. Precedentes. 3. No caso, consoante preceituam os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, o regime menos rigoroso se mostra adequado, tendo em vista que as circunstâncias judiciais são favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada próxima do mínimo legal, com aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, considerando, ainda, a pequena quantidade de droga apreendida em seu poder - 0,3 g (três decigramas) de crack, fazendo jus, portanto, o paciente, ao regime inicial aberto. 4. Constatando-se o trânsito em julgado da condenação do paciente, ocorrido em 19.09.2011, o pleito de recorrer em liberdade está prejudicado. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedido para estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da pena e, afastando o óbice legal previsto no art. 44 da Lei de Drogas, possibilitar a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. (Habeas Corpus nº 205379/SC (2011/0097518-3), 5ª Turma do STJ, Rel. Marco Aurélio Bellizze. j. 13.03.2012, unânime, DJe 02.04.2012).HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 1. Se o dispositivo legal responsável por impor o integral cumprimento da reprimenda no regime fechado é inconstitucional, também o é aquele que determina a todos - independentemente da pena a ser descontada ou das nuances do caso a caso - que iniciem a expiação no regime mais gravoso. 2. A partir do julgamento do Habeas Corpus nº 118.776/RS, esta Sexta Turma vem reconhecendo a possibilidade de deferimento da conversão de pena também aos condenados por delito de tráfico cometido sob a égide da Nova Lei Antitóxicos, tal qual ocorre na hipótese presente. 3. Considerando a pena corporal aplicada - 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão -, a pequena quantidade de entorpecente apreendido, bem como a primariedade e os bons antecedentes do paciente, cabível não só o estabelecimento do regime aberto, como também a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 4. Ordem concedida para, de um lado, fixar o regime aberto para início de desconto da sanção corporal; e, de outro lado, substituir a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. A implementação das restritivas de direitos fica a cargo do Juízo das Execuções Criminais. (Habeas Corpus nº 179926/ RJ (2010/0133023-9), 6ª Turma do STJ, Rel. Og Fernandes. j. 03.05.2011, unânime, DJe 16.05.2011). Quanto a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, o art. 44, in fine, da Lei de Drogas, veda expressamente essa substituição. Porém, o Supremo Tribunal Federal, intérprete máximo da Constituição, à qual se subordina todo o ordenamento jurídico pátrio, por ocasião do julgamento do HC 102678, decidiu pelo cabimento da substituição, evidentemente quando presentes as condições do art. 44 do CPB. Assim julgou o Excelso:"EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte está alinhada no sentido do cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por outra, restritiva de direitos, nos crimes de tráfico de entorpecentes. Nesse sentido, o HC n. 93.857, Cezar Peluso, DJ de 16.10.09 e o HC n. 99.888, de que fui relator, DJ de 12.12.10. Ordem concedida" (HC 102678, Relator (a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 09/03/2010, DJe-071 DIVULG 22-04-2010 PUBLIC 23-04-2010 EMENT VOL-02398-03 PP-00607). O STJ, que até então vinha se posicionando em sentido contrário, passou a se perfilhar com o entendimento do STF, como ilustra o aresto adiante estampado:"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PRATICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS NºS 11.343/06 E 11.464/07.