LESTE S.A. - TERCEIRIZAÇÃO - DE "CALL CENTER" LICITUDE -ADPF 324 E RE 958.252 - APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF. 1. A Súmula 331 do TST constituiu, por mais de duas décadas, o marco regulatório por excelência do fenômeno da terceirização na seara trabalhista, editada que foi em atenção a pedido formulado pelo MPT, em 1993, de revisão da Súmula 256, que era superlativamente restritiva da terceirização, limitando-a às hipóteses de vigilância (Lei 7.102/83) e trabalho temporário (Lei 6.019/74). 2. Revisada por duas vezes (2000 e 2011), em função da questão acessória da responsabilidade subsidiária da administração pública nos casos de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte das empresas terceirizadas (incisos IV e V), o STF, ao pacificar tal questão periférica, deu também sinalização clara quanto à fragilidade e imprecisão conceitual da distinção entre atividade-fim e atividademeio para efeito de fixação da licitude da terceirização de serviços (cfr. RE 760.931-DF, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17). 3. O que condenou finalmente a Súmula 331 do TST, em seu núcleo conceitual central do inciso III, sobre a licitude da terceirização apenas de atividades-meio das empresas tomadoras de serviços, foram os excessos no enquadramento das atividades das empresas, generalizando a ideia de atividade-fim, especialmente quanto aos serviços de call center prestados para bancos (cfr. TSTRR-1785-39.2012.5.06.0016) e concessionárias de serviços de telecomunicações (cfr. TST-E-ED-RR-2707-41.2010.5.12.0030) e energia elétrica (cfr. TST-RR-574-78.2011.5.04.0332), ao arrepio das Leis 8.987/95 (art. 25, § 1º) e 9.472/97 (art. 94, II), além dos casos de cabistas (cfr. TST-E-ED-RR-234600-14.2009.5.09.0021), leituristas (cfr. TST-E-ED-RR-1521-87.2010.5.05.0511) e vendedores no ramo de transporte rodoviário (cfr. TST-E-RR-1419-
44.2011.5.10.0009), apenas para citar os mais comuns. 4. No intuito de combater o fenômeno econômico da terceirização, caracterizado pela cadeia produtiva horizontal, para forçar o retorno ao modelo de empresa vertical, em que a quase totalidade das atividades é exercida pelos seus empregados contratados diretamente e não por empresas terceirizadas e seus empregados, a jurisprudência majoritária do TST levou o STF a reconhecer a repercussão geral dos Temas 725 e 739, sobre terceirização, cujo deslinde em 30/08/18, com o julgamento do RE 958.252 e da ADPF 324 resultou na fixação da seguinte tese jurídica de caráter vinculante: "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". 5. Assim, a partir de 30/08/18, passou a ser de aplicação aos processos judiciais em que se discute a terceirização a tese jurídica fixada pelo STF no precedente dos processos RE 958.252 e ADPF 324, mormente em face da rejeição da questão de ordem relativa a eventual perda de objeto dos processos, diante da edição da Lei 13.429/17, uma vez que se reconheceu que esta passou a regular a matéria para o futuro, enquanto o julgamento do STF dispôs sobre os casos do passado. 6. Por outro lado, a par de não mais subsistirem, para efeito do reconhecimento da licitude da terceirização os conceitos de atividade-fim, atividade-meio e subordinação estrutural entre empresas, não há de se aguardar a revisão da Súmula 331 para apreciação dos casos pendentes, quer por depender da discussão prévia sobre a constitucionalidade do art. 702, I, f, e § 3º, da CLT, quer por ser possível decidir de pronto a matéria, sem tisnar a Súmula 331, quando se reconhecer o caráter de atividade-meio desenvolvida pela prestadora de serviços em relação à tomadora de serviços, como são os casos típicos de call center, em que a atividade é desenvolvida por empresa que presta o mesmo serviço para inúmeros setores produtivos, como meio de venda de seus produtos ou recebimento de reclamações quanto aos serviços prestados (cfr. TST-E-ED-RR-876-84.2011.5.01.0011, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DEJT de 03/08/18). 7. In casu, como se trata de terceirização de serviços de telecomunicações, relativos ao setor de call center ativo (venda de produtos Oi Velox por meio de telemarketing), tem-se que o recurso de revista merece conhecimento, por contrariedade à Súmula 331, III, do TST e violação do art. 5º, II, da CF (arrimo dos Temas 725 e 739 de repercussão geral do STF, por não aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/97), e provimento, para, reformando o acórdão regional no aspecto, afastar a ilicitude da terceirização e, por conseguinte, o reconhecimento do vínculo de emprego com a 2ª Reclamada, Telemar Norte Leste S.A., e os benefícios convencionais concedidos especificamente aos seus empregados, julgando improcedente a presente ação trabalhista. Recurso de revista da Reclamada Telemar Norte Leste S.A. provido". (Processo: RR -
1586-11.2012.5.03.0142 Data de Julgamento: 07/11/2018, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2018). Ante o exposto, mantenho a decisão de origem que julgou improcedentes os pedidos de declaração da ilicitude da terceirização, do reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora e do deferimento dos benefícios oriundos da norma coletiva a ela aplicável. Nego provimento. C) Verbas Rescisórias -Data venia do entendimento do Juízo de origem, o documento de f. 61 não comprova, por si só, o efetivo pagamento das verbas rescisórias elencadas no TRCT de f. 58/60 que, por sua vez, nem sequer contém a assinatura da Autora. Diante desse contexto, outro não é o entendimento de que a Reclamante não recebeu as parcelas rescisórias, discriminadas no referido TRCT, quais sejam, saldo de salário, aviso prévio indenizado, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, 13º salário proporcional, férias pelo período aquisitivo 2013/2014, acrescidas do terço constitucional. Outrossim, nada há nos autos a comprovar o efetivo recolhimento do FGTS com 40%, ônus das Reclamadas, a teor da Súmula 461 do TST,"in verbis":"FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 - É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)". A ausência de pagamento das verbas rescisórias atrai a incidência da multa do artigo 477, parágrafo 8º da CLT. Por fim, cumpre à 1ª Reclamada, Contax S.A. (atual denominação LIQ CORP S.A.), entregar à laborista as guias CD/SD, bem como o TRCT, à míngua de prova nos autos do cumprimento dessa obrigação de fazer. A 2ª Ré, TNL PCS Participações S.A., responde, de forma subsidiária, ao cumprimento das obrigações trabalhistas ora deferidas, à exceção daquelas de natureza personalíssimas, cum fundamento na tese jurídica firmada pelo c. STF no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e do Recurso Extraordinário (RE) nº 958.252. Provejo, nestes termos. D) Intervalo Intrajornada - A tese inicial, no aspecto, é de que" a empresa no último mês de trabalho escalou a autora para cumprimento de duas horas extras todos os dias, sendo que nesses dias, apesar de sua jornada se elastecer além das 06h20min, seu horário de intervalo continuava sendo de 40 minutos, somadas as três pausas ". Todavia, essa não é a realidade que se extrai dos registros de ponto juntados ao processado, referentes ao último mês de trabalho - f. 87/89 (limites da inicial), razão pela qual não procede o apelo, no aspecto. Notese que os apontamentos realizados em razões de recurso não se referem ao último mês de trabalho, repita-se, sendo esse os limites
