Página 429 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 22 de Outubro de 2019

(restrita a aspecto secundário) e, portanto, nos termos do artigo 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil, a ré arcará com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios que fixo, com fundamento no artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil, em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, conforme será apurado e fixado em futura fase de liquidação. A questão relacionada à obrigação de fazer já foi superada no julgamento da exceção de pré-executividade (autos do processo nº 003XXXX-70.2005.8.26.0100 cópias de fls.59/60). Resta apreciar a obrigação fixada no item II da sentença. Para definição do valor da indenização por danos materiais, é necessário definir (i) em que consistiram os atos de concorrência desleal praticados pelo executado; (ii) quais dos três critérios, no caso, é mais benéfico ao exequente e; (iii) definido o critério mais benéfico, qual o valor da indenização por danos materiais. Os limites da concorrência desleal devem ser extraídas da sentença e do acórdão que encerraram a fase de conhecimento: - a ré entrou em contato com clientes da autora, bem sinalizada a infração ao artigo 195, III e XI, da Lei n.9.279/96 (fls.18/19); - valendo-se de ex-empregados da autora, e das informações sobre as quais tinham de manter sigilo, aliciou e tentou aliciar clientes (pois a autora já havia por eles sido constituída mandatária) com propostas financeiras que tinham esse único e óbvio propósito, o que bem claro fica quando se constata que para esses clientes os preços ofertados eram inferiores não apenas àqueles praticados pela autora, mas também aqueles praticados pela própria ré (fl.19) -remessa de e-mails pela ré a clientes da autora, inclusive com menção a preços mais baixos e a melhores condições (cf. fls.761) praticados não apenas por esta como também pela própria ré, em relação a seus clientes (fl.20) - uso de informações privilegiadas (fl.20) - Evidentemente não configura concorrência desleal o fato, per se, de envio de correspondência a este ou aquele cliente de outra empresa. Ao contrário a deslealdade do procedimento (e, pois a ilicitude), caracterizou-se no caso concreto porque a tal postura agregaram-se, cumulativamente: (a) o uso de informações sobre as quais haveria de ser respeitado, por exfuncionários da autora, o sigilo respectivo; (b) a formalização de propostas com preços inferiores aos praticados não apenas pela autora, mas principalmente, pela própria ré (fl.21) - indevida captação de clientes (fl.22) - E, justamente a respeito, tem-se a realçar a atuação dos ex-funcionários, mas com contatos havidos durante o período de trabalho para a autora, e a quem se remeteram ofertas de serviços desenvolvidos no mesmo ramo de atividade. Isto ainda que não comprovado o contato com todos os integrantes da lista de centenas de clientes que acompanhou a inicial (fls. 102/138) e mesmo que, nas mensagens comprovadas, tenha havido expressa menção ao fato de que os funcionários deixaram a autora e então passaram a prestar serviço à ré, também identificada - preços muito diferenciados, mais baixos, nas ofertas de serviços, e aos clientes da autora, sem que tivesse comprovado ou sequer indicado justificativa para esta disparidade. Assim o que apurou o expert, com base na documentação juntada pela autora e apreendida na sede da ré (v. resposta ao quesito 3 fls. 1.235), inclusive em confronto com a documentação juntada pela apelada (v. resposta aos quesitos 13 e 14 fls. 1.241/1.243) - a tabela de fls. 198/200, de conteúdo incontroverso, indica que o preço normal dos honorários que a ré cobra para a prestação dos serviços de assessoramento atinente a processos no INPI, quando da publicação do despacho de deferimento, é de R$ 540,00. No entanto, está documentalmente comprovado que ofereceu os mesmos serviços para clientes da autora por preços consideravelmente menores: para Newness Technology LTDA. por R$ 375,00 (fls. 160); para Milana Indl e Comercial Brasileira de Saneantes LTDA. por R$ 360,00 (fls. 162); para Am Entretenimento e Informática LTDA. por R$ 300,00 (fls. 174); para Studio Pro Indústria e Comércio LTDA., para dois processos por R$ 850,00 (fls. 163/164); para DPC Medlab Produtos Médicos Hospitalares LTDA. por R$ 300,00 (fls.177/179) - tem-se que configurada a prática tipificada no art. 21, XII (“discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços”), c/c art. 20, I (“limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”), da Lei 8.884/94; A rigor, tem-se comando normativo, e cujo descumprimento, pela ré, inclusive levou à imposição da penalidade de advertência pela autarquia (fls. 1.731/1.732), que também serve de padrão de comportamento em que se preserva a concorrência não predatória, todavia o que a apelante não observou, tendo levado diretamente aos clientes da autora as informações pertinentes aos seus processos em andamento junto ao INPI, com acintosa proposta de atuação dali em diante. Assim, e considerados apenas os clientes induvidosamente da autora, as correspondências enviadas para Newness Technology LTDA. (fls. 159), Milana Indl e Comercial Brasileira de Saneantes LTDA. (fls. 161), Studio Pro Indústria e Comércio LTDA. (fls.163/164), Am Entretenimento e Informática LTDA. (fls. 173), Lusek Produtos Higiênicos LTDA. - ME (fls. 185), DPC Medlab Produto Médicos Hospitalares LTDA. (fls. 177/179), Ram Clube de Silhuetas Metálicas (fls. 187/188) - E mesmo outros destinatários da mesma mensagem se poderiam considerar, porque, posto ausente documento indicativo do vínculo com a autora, o perito atestou que todos eram por ela representados (v. resposta ao quesito 1 fls. 1.236). Ademais, sintomático que a ré nunca tivesse afirmado serem seus representados. São as empresas: “Neoquímica” (fls. 223/228), Produtos Alimentícios Nacionais LTDA. (fls. 236), Royton Química Farmacêutica LTDA. (fls.251), Laboratório Ducto Indústria Farmacêutica LTDA. (fls. 261 e 264),Cooperativa Agro Pecuária Vale do Rio Doce LTDA. (fls. 274), Galeto Paulista Restaurante LTDA. (fls. 276), Molquior Indústria Comércio e Exportação LTDA. (fls. 292), Geolab Indústria Farmacêutica LTDA. (fls.301), “Beira Alta Cosméticos” (fls. 293/244 e 317) Por outro lado, verifica-se que o perito nomeado calculou o valor da indenização, por danos materiais, com base em arbitramento feito a partir do valor das ordens de serviço indicadas a fls.743/755, conforme se verifica a fls.1229. O método adotado, contudo, apresenta falhas. Com efeito, tanto autor quanto requerido impugnam o percentual da “margem de lucro” indicada a fls.1229 (30%). Além disso, a margem de lucro não poderia ser calculada sobre o valor integral da Ordem de Serviço (OS), devendo ser calculada após os descontos das despesas inerentes à prestação do serviço (em especial as taxas federais pagas para o registro dos signos comerciais). No mais, ao estimar a margem de lucro sobre o valor da OS da executada, o perito nomeado adotou um dos critérios indicados pelo artigo 210 da Lei nº 9.279/96 para definição do valor da indenização (“benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito”), porém não é possível afirmar com os dados colacionados que este seja o critério mais favorável ao exequente. Assim, é certo que a sentença e o acórdão indicaram que os valores das indenizações (por danos materiais e morais) seriam fixados em fase de liquidação, assim como é certa a possibilidade de nomeação de perito, nas hipóteses de liquidação por arbitramento. Não obstante, nem a sentença, nem o acórdão consignaram que a liquidação dependeria de prova pericial contábil. Com efeito, a definição dos itens i, ii e iii colacionados acima dependem de conhecimentos específicos de propriedade industrial, razão pela qual nomeio a perita Elisa Gremen Mimary Leone (E-mail: egmleone@gmail. com e Telefone: 983524954), para a realização dos trabalhos. Intime-se a perita, por e-mail, para estimar o valor dos honorários periciais (que serão adiantados por exequente e executado, em parcelas iguais, com fulcro no artigo 95, caput, do Código de Processo Civil), no prazo de cinco dias, salientando-se que já apresentados os quesitos pelas partes. Decorrido o prazo acima, retornem os autos à conclusão, para fixação do valor da perícia e intimação para o depósito do valor dos honorários, no prazo de quinze dias. Com o depósito, intime-se o perito, para apresentação do laudo, no prazo de sessenta dias. Por fim, registro que, “para o desempenho de sua função, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia” (artigo 473, § 3º, do Código de Processo Civil). - ADV: FELIPE SILVA LIMA (OAB 275466/SP), FABIANA CARVALHO DOS SANTOS (OAB 168547/SP)