Página 808 da Judicial - 2ª Instância do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 23 de Outubro de 2020

na classe quirografários. Descabimento. O inadimplemento das duplicatas não subtrai do credor a garantia prevista no art. 49, § 3º da LRF. Propriedade fiduciária regularmente constituída. Art. 1361, § 1º do CC e Súmula nº 60 TJSP. Crédito excluído da recuperação. Incidência, também, da Súmula 59 TJSP: classificados como bens móveis, para os efeitos legais, os direitos de créditos podem ser objeto de cessão fiduciária. Mútuo tomado para capital de giro. Irrelevância. Incidência das travas bancárias. Súmula 62 TJSP. Lei 10.931/04, art. 31, que permite que a garantia da Cédula de Crédito Bancário poderá ser fidejussória ou real, e, neste caso, presente ou futuro. Juros e IOF. Incidência. Crédito não submetido aos efeitos da recuperação. Decisão que rejeita a impugnação, mantida. Recurso desprovido.’ (TJ-SP - AI: 20215-03.92.2013.8.26.0000, Relator: Teixeira Leite, Data de Julgamento: 06/02/2014, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 12/02/2014). Em razão da exauriência da questão pelas razões de direito, é que se faz desnecessária a realização da prova pericial (art. 370, par. único, CPC) para apuração do percentual de liquidação das garantias, tal como requerido, até por se apresentar como protelatória e cabe ao juiz rechaça-la. De outra sorte, tal seria atribuição (ônus da prova: art. 373 CPC), da parte interessada em trazer aos autos os elementos necessários para a identificação do percentual adimplido/inadimplido. E as Cédulas de Crédito à Exportação foram regularmente constituídas, com as respectivas garantias de cessão fiduciária, as quais abrangem o valor contratado em sua totalidade, de modo que, a princípio, reputa-se configurada a extraconcursalidade do crédito originado pelos contratos em questão, nos termos do § 3º do art. 49, da Lei 11.101/05. Contudo, razão assiste às Recuperandas e à Administradora Judicial no tocante a renúncia tácita à garantia fiduciária contratada ao optar a instituição bancária em ajuizar ação de execução por quantia certa, em outubro de 2019, autuada sob o nº 103XXXX-88.2019.8.26.0196, em trâmite junto à 1ª Vara Cível da Comarca de Franca/SP, objetivando desde o início executar bens diversos daqueles dados em garantia, conforme se vislumbra do comportamento adotado pelo credor nos autos da referida execução. Como bem destacado pela Auxiliar do Juízo, a Lei 4.728/65, que regulamenta a cessão fiduciária de direitos e títulos de crédito, no bojo do art. 66-B, § 5º, dispõe sobre aplicação de normas definidas em artigos do Código Civil, dentre eles o art. 1.436, no qual constam hipóteses de extinção do penhor, sendo uma destas a renúncia, que segundo o § 1º do referido dispositivo pode ser presumida quando o credor anuir à substituição da garantia, vejamos: ‘Art. 1.436. Extingue-se o penhor: (...) III - renunciando o credor; (...) § 1º Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia.’ Ao observarem a frequente conduta processual de credores em ajuizar execução por quantia certa sobre bens diversos em detrimento da ação de busca e apreensão e demais medidas para a excussão do bem que detêm direito, como se a garantia fiduciária não existisse, os Tribunais assentiram entendimento de que, agindo dessa maneira, o credor anui à substituição da garantia, o que implica na presunção de renúncia desta e por conseguinte na perda do privilégio assegurado pelo § 3º, do art. 49, da Lei 11.101/05, tornando-se mero credor quirografário. ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CESSÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE DIREITOS CREDITÓRIOS E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS FUNGÍVEIS. DECISÃO QUE ACOLHEU A IMPUGNAÇÃO AO CRÉDITO APRESENTADA PELO BANCO SANTANDER, PARA RECONHECER A EXTRACONCURSALIDADE DO CRÉDITO. HIPÓTESE DE REFORMA. AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE EXECUÇÃO PELO CREDOR ORIGINÁRIO, BANCO SANTANDER. RENÚNCIA ÀS GARANTIAS FIDUCIÁRIAS. CRÉDITO ASSUME NATUREZA QUIROGRAFÁRIA. HIPÓTESE DE AFASTAMENTO DA EXTRACONCURSALIDADE PREVISTA NO ART. 49, § 3º, LEI Nº 11.101/05. ART. 66-B, § 5º, LEI Nº 4.728/65, E ART. 1.436, III E § 1º, CC. SUB-ROGAÇÃO CONVENCIONAL DO CRÉDITO A TERCEIRO PELO CREDOR ORIGINÁRIO. ART. 349 DO CC. CREDOR ORIGINÁRIO QUE JÁ HAVIA RENUNCIADO ÀS GARANTIAS E NÃO PODERIA, PORTANTO, TRANSFERI-LAS À CREDORA SUB-ROGADA. REJEIÇÃO DA IMPUGNAÇÃO QUE SE IMPÕE NO CASO CONCRETO. CRÉDITO SUBMETIDO À RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO’. (TJSP, AI 211XXXX-46.2019.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Alexandre Lazzarini, julg. 09.10.2019) (g.n.); ‘Recuperação judicial - Ajuizamento de execução individual - Renúncia à garantia fiduciária em relação à cédula de crédito bancário e Instrumento Particular de Confissão de Dívida - Caracterização - Créditos que devem ser habilitados como quirografários - Decisão reformada - Recurso provido.’ (TJSP, AI 219XXXX-53.2018.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Fortes Barbosa, julg. 7.11.2018) (g. n.)‘RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Pedido de remessa de valores, obtidos com a alienação de bens da recuperanda, ao Juízo da execução individual. Indeferimento mantido. Credor fiduciário que, ao optar pela execução da dívida, abre mão da garantia fiduciária e, por consequência, da extraconcursalidade prevista no art. 49 § 3º da LRF. Precedentes. Crédito, portanto, que deve ser habilitado na recuperação. Impossibilidade de remessa dos valores. Produto da alienação que serve à obtenção de recursos financeiros pela agravada para cumprimento do plano de recuperação. Recurso desprovido.’ (Rel. Des. Teixeira Leite - 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo - Agravo de Instrumento nº 204XXXX-77.2016.8.26.0000, j.10/08/2016) (g. n.) Nestes termos, cita-se que o entendimento exarado no REsp nº 1.338.748, de relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, denota a possibilidade excepcional de presunção da abdicação de tal direito diante da aplicação do art. 1.436 do Código Civil, o que verifico ser o caso em apreço, posto que o credor ajuíza a ação executória mas não direciona sua pretensão de satisfação do crédito através da excussão da garantia objeto da cessão fiduciária, nem indica a adoção de quaisquer medidas para a persecução dos direitos creditórios cedidos pelas recuperandas através dos respectivos sacados, comportando-se de forma que inequivocamente denota a anuência à sua substituição por outras garantias, ensejando na presunção de renúncia à garantia fiduciária, conforme a previsão aplicável à hipótese e entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo em casos semelhantes. Diante do contexto evidenciado, constato que houve renúncia à garantia fiduciária por parte do Banco Luso Brasileiro, em decorrência de ajuizamento de ação de execução por quantia certa referente às Cédulas de Crédito Bancário nºs 2018003585 e 2019003844, objetivando a constrição de bens diversos daquele pactuado. Por conseguinte, tendo em vista que o credor abriu mão do privilégio a que tinha direito, nos termos do art. art. 66-B, § 5º, da Lei nº 4.728/05 c/c o art. 1436, III, § 1º do Código Civil, reconheço a concursalidade do crédito em questão, que deve ser submetido aos efeitos 2ª Relação de Credores apresentada pela Administradora Judicial. Sendo assim, indefiro a retificação pretendida pela instituição bancária. Por último, observo que as Recuperandas impugnaram o valor do crédito listado pela Administradora Judicial, sob o fundamento de que estariam inclusas verbas abusivas e indevidas que deveriam ser excluídas, resultando em uma minoração de R$ 471.142,11 (quatrocentos e setenta e um mil, cento e quarenta e dois reais e onze centavos) do montante devido. Em contestação e nos autos da impugnação conexa, além de aduzir a extraconcursalidade o Banco credor também discorda do valor relacionado, arguindo que em verdade seu crédito perfaz monta maior, na ordem de R$ 9.910.940,55, o que representa diferença de R$ 687.952,12 em comparação ao que consta no 2º edital de credores - R$ 9.222.988,57. Com efeito, no que tange à insurgência das recuperandas quanto ao valor relacionado, reputo correto o entendimento da Administradora Judicial, uma vez que embora a impugnação de crédito seja a via adequada para se discutir eventual irregularidade na importância relacionada em favor do credor, a divergência apontada pelas recuperandas versa sobre a suposta abusividade de cláusulas livremente pactuadas, cuja revisão não pode se dar neste âmbito, cabendo às impugnantes antecipadamente discutirem o tema referido através da ação ordinária competente, caso queiram. Ademais, considerando que foram apresentados e analisados os documentos comprobatórios e que a incidência da importância arrolada está prevista nos contratos que embasam o crédito, conforme atestado pela Auxiliar do Juízo, estando o