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Tiago Gagliano Pinto Alberto
Pós-doutor em Psicologia cognitiva pela PUCRS. Pós-Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUCPR e pela Universidad de León/ES. Pós-doutorando em Ontologia e Epistemologia na Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUCPR. Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná – UFPR. Professor de pós-graduação e graduação na Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUCPR. Juiz de Direito. tiagogagliano@hotmail.com
Paracelso ficou só. Antes de apagar a lâmpada e de se recostar na velha cadeira de braços, derramou o tênue punhado de cinza na mão côncava e pronunciou uma palavra em voz baixa. A Rosa ressurgiu 1 .
Na mineração, há um metal que causa enorme confusão: a pirita, ou pirita de ferro. A sua composição e forma parecem muito com o ouro, motivo pelo qual recebeu a alcunha de ouro-de-tolos. Com efeito, quando peneirada juntamente com os demais materiais, parece mais com o ouro do que ele próprio; brilha mais, tem um formato mais consentâneo com o qual geralmente concebemos o metal nobre e, ainda, revela-se mais cristalina. Para resumir: quem não conhece as diferenças, facilmente guardará a pirita e descartará o ouro, acaso existente 2 .
Seria a norma prevista no CPC, no § 2º do art. 489 uma verdadeira ponte de ouro capaz de eliminar as celeumas dogmáticas e acadêmicas acerca da aplicação da técnica da ponderação; ou, por outro lado, nada mais representaria do que o ouro-de-tolos, cristalino e brilhante, mas que, em realidade, nada representa e menos ainda resolve?
O Superior Tribunal de Justiça 3 apresentou a sua versão sobre a temática. Por ocasião do julgamento do REsp. nº. 1.765.579/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça externou a sua compreensão acerca do conteúdo normativo do § 2º do artigo 489 do CPC, estabelecendo cinco parâmetros para a aplicação da técnica da ponderação.
O caso em tema versava sobre ação indenizatória proposta em face do Google Brasil Internet Ltda., em que a Sociedade Beneficente Muçulmana, Autora, alegava que, com a hospedagem de vídeos na plataforma YouTube contendo a música “Passarinho do Romano”, eram veiculados conteúdos ofensivos à religião islâmica, em virtude do uso indevido de passagens do Alcorão, remixadas em canção do gênero funk.
O pedido foi rechaçado em primeiro e segundo graus no âmbito da Justiça paulista, restando ao STJ a análise da ponderação realizada pelo Juízo a quo em relação ao conflito de princípios concernente às liberdades de expressão e religiosa. A alegação lançada no especial era de ofensa aos critérios previstos no art. 489, §§ 1º e 2º, do CPC/2015, ademais de eventual omissão no acórdão recorrido (art. 1.022 do CPC/15) quanto aos motivos para priorizar o direito à liberdade de expressão em detrimento do direito à proteção da liturgia e da crença religiosa 4 .
A solução dada pelo Tribunal da Cidadania, como já tivemos a oportunidade de mencionar 5 , foi elogiosa ao esquadrinhar a controvérsia que gira em torno da incidência do § 2º do artigo 489 do CPC/2015, apresentando decisão didática e ao final externando diversas premissas fixadas, mas não resolveu o problema da alocação no direito positivo da ponderação e, bem assim, da sua utilização no cotidiano dos casos judiciais. O diagnóstico que fizemos naquela ocasião foi apresentado no sentido de que a legislação processual obrou em absoluto equívoco ao incluir o § 2º no artigo 489, que, por encontrar na teoria a sua adequada conformação, não poderia, jamais, estar contido no texto legal 6 .
Na forma como explicitada no § 2º do artigo 489 do CPC, a ponderação não ultrapassa a esfera do ouro-de-tolos; e como tal, representa embuste legislativo incapaz de resolver o problema ao qual se propõe.
Revisitemos, então, nesta oportunidade, tanto a decisão proferida no REsp. nº. 1.765.579/SP, como a técnica da ponderação em si, a fim de ressaltar alguns pontos que reforçam ainda mais a inidoneidade do texto normativo se analisado sob a perspectiva da teoria da decisão judicial.
Após breve contextualização da demanda e compreensão de que não ocorreu violação ao contido no artigo 1.022 do CPC, a Terceira Turma passou a tratar dos temas centrais do recurso: a motivação das decisões judiciais e a técnica da ponderação na forma como prevista no CPC. Nessa linha, ressaltou, inicialmente, que o objetivo do art. 489 do CPC é o de concretizar o que determina o art. 93, inciso IX, da Constituição da Republica, tornando a decisão judicial dotada de racionalidade e controlabilidade.
Na sequência, observou que a inclusão no texto normativo da técnica da ponderação para solução de colisão de princípios não alcança unanimidade no ambiente doutrinário; ao contrário, há posicionamentos teóricos variando desde a sua …
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