42. Tese Surge Harmônico com o Princípio Constitucional da Individualização da Pena o Inciso I do Artigo 61 do Código Penal, no que Prevê, Como Agravante, a Reincidência

Autor:

GUILHERME BRENNER LUCCHESI

Doutor em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná. Master of Laws (LL.M.) pela Cornell Law School. Coordenador Adjunto da Pós-Graduação em Direito Penal e Direito Processual Penal na modalidade ensino a distância da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Diretor do Instituto dos Advogados do Paraná (IAP). Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico. Membro da Comissão da Advocacia Criminal da OAB Paraná. Advogado criminalista.

Comentário Doutrinário

1. Reincidência e sua (in?) constitucionalidade

O Supremo Tribunal Federal firmou em 2013 a tese relativa à constitucionalidade da circunstância agravante fundada na reincidência do acusado (art. 61, I, CP), mesmo em face do princípio constitucional da individualização da pena. No caso apontado como paradigma para a fixação da tese, o recorrente foi condenado pelo crime de extorsão (art. 158, CP), tendo a sentença condenatória acrescido a pena-base estabelecida em quatro anos e seis meses na segunda fase da dosimetria da pena com base na agravante genérica da reincidência.

Nas razões recursais, o recorrente alegou a contrariedade do inciso I do art. 61 do CP ao princípio da individualização da pena, estigmatizando a coisa julgada e violando a garantia ne bis in idem. Alegou, ainda, ser desarmônica a combinação entre a visão garantista do constituinte — representada pelos incisos XXXVI e XLVI do art. 5º da Constituição — com o instituto da reincidência, “uma vez que”, nas palavras do recorrente, “um mesmo fato é tomado em consideração duplamente”. Ainda no recurso, afirmou-se caminharem em sentidos opostos o instituto da reincidência e a finalidade primordial da pena, que deve ser a ressocialização do indivíduo, visto que — além de instituir sanção mais severa ao reincidente, em virtude de delito anteriormente cometido — o estigmatiza, diferenciando-o dos demais condenados.

Ao analisar o recurso, o STF, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio, embora tenha reconhecido repercussão geral na questão discutida, 1 julgou improcedente o recurso por unanimidade, reconhecendo a constitucionalidade do regramento legal da reincidência como circunstância agravante.

No julgamento foram adotados diversos fundamentos para a decisão. Primeiramente, um argumento de ordem prática: fosse julgado inconstitucional o inciso I do art. 61 do CP, número significativo de normas acabaria por ter como destino, e por coerência, o seu afastamento da legislação penal e processual penal brasileira. Breves exemplos da então mencionada consequência são, no Código Penal, o art. 33, § 2º, alíneas b e c (exclusão do regime semiaberto), art. 44 (impossibilidade de substituição da …