5 - Da atipicidade à tipicidade dos meios de prova

5- Da atipicidade à tipicidade dos meios de prova

5.1- A tipificação de meios probatórios atípicos

À luz do Código de Processo Civil de 1973, a prova emprestada, 1 o depoimento de testemunhas técnicas e a ata notarial eram considerados exemplos de provas atípicas. Afinal, não estavam expressamente previstas na lei, mas eram concretamente admitidas quando se mostravam fundamentais para comprovar uma alegação de fato relevante para a solução do litígio.

São diversos os motivos que podem justificar a tipificação de um meio de prova, por meio da sua inclusão na lei. Aparentemente, a prova emprestada e a ata notarial receberam disciplina específica no Código de Processo Civil de 2015 porque eram meios bastante utilizados na prática, especialmente em virtude da facilidade da sua produção. As testemunhas técnicas, muito embora não fossem muito frequentes, possivelmente tenham recebido previsão expressa de cabimento no Código de Processo Civil de 2015 diante da simplicidade da sua produção e dos excelentes resultados que esse meio de prova tem apresentado no âmbito dos processos arbitrais.

Justifica-se desde logo que haverá um maior detalhamento das peculiaridades inerentes à prova emprestada. Considerando que ela era o meio atípico mais largamente utilizado na experiência brasileira – o que se reflete, inclusive, na produção doutrinária e jurisprudencial a respeito do tema – não há dúvida de que a sua tipificação contribuirá ainda mais para sua difusão no cotidiano forense.

5.2- Prova emprestada: contornos gerais

Prova emprestada consiste no aproveitamento no processo de provas produzidas anteriormente em outro processo ( CPC, art. 372). 2 - 3

A admissão desse método pode se justificar em razão de a nova produção da prova ter se tornado impossível ou particularmente difícil – eventualmente até mesmo por questões relacionadas ao custo da sua repetição. 4 Logo, o empréstimo de prova encontra amparo, em grande medida (mas não apenas), na economia processual. 5

É irrelevante a fase em que o processo originário se encontre, podendo até mesmo estar em grau recursal ou possuir decisão transitada em julgado. Não há restrição quanto à natureza da prova que será transportada. Basta que se trate de prova constituídanoprocesso, tal como as provas oral e técnica. 6 Mas essa atividade probatória desenvolvida em processo anterior ingressará no segundo processo sob a forma de documento, 7 razão pela qual deverá respeitar as regras atinentes à prova documental – especialmente a diretriz contida no art. 437, § 1.º, do CPC, que retrata em sede infraconstitucional a exigência constitucional do contraditório ao impor a vista obrigatória à parte contrária para falar sobre o documento trazido aos autos. 8

Destaque-se que um laudo pericial transportado para outro processo não deixará de ter a natureza de prova pericial 9 .Tampouco a circunstância de o laudo ingressar no segundo processo sob a forma de documento transforma a prova pericial produzida em prova documental ou em uma prova atípica. A peculiaridade desse meio de prova relaciona-se com a forma pela qual o juiz tem acesso à fonte de prova e pela preservação da natureza da prova produzida no processo anterior. Exemplo disso é o empréstimo de um testemunho prestado em outro processo. Nesse caso, o juiz não participa da produção da prova. Não tem contato com a testemunha. Tampouco tem a oportunidade de inquiri-la. Limita-se a receber o testemunho tal como colhido no processo anterior. A imediação 10 ,portanto, é concretamente suprimida em razão da incidência de outros valores, que devem ser ponderados pelo julgador em cada caso. E nada disso infirma a sua natureza de prova testemunhal.

Nada impede que seja emprestada uma prova atípica produzida no processo anterior. Ao contrário, as circunstâncias concretas podem até recomendar que isso seja feito.

O juiz então avaliará livremente a prova emprestada, atribuindo-lhe concretamente o valor que reputar adequado, considerando o contexto fático e probatório existente nos autos. 11 Trata-se de diretriz expressa na parte final do art. 372 do CPC (“atribuindo-lhe o valor que considerar adequado”). isso significa que ele não ficará vinculado à valoração que tal prova recebeu no outro processo, 12 podendoaté mesmo chegar a conclusão diversa da que se atingiu no processo anterior, a partir da mesma prova. Caso o tema não lhe pareça suficientemente esclarecido, o juiz pode determinar a produção de nova prova a respeito do mesmo fato, a despeito de ter admitido o empréstimo. Os seus poderes probatórios permitem uma atuação como essa.

Considerando os amplos poderes instrutórios do juiz e que ele é o destinatário da prova, não há dúvida de que o empréstimo da prova poderá ser determinado de ofício. 13 Afinal, na medida em que a atividade probatória destina-se a formar o convencimento do julgador sobre a causa, nada mais adequado do que ele determinar a produção das provas que reputa necessárias à prolação da sua decisão.

A motivação, portanto, será fundamental tanto para a admissão do empréstimo quanto para justificar a sua valoração no segundo processo.

As questões que normalmente se põem acerca da prova emprestada relacionam-se com o respeito ao contraditório 14 .O art. 372 é expresso ao afirmar que seja “observado o contraditório”. Contudo, não explicitou em que termos deve ser compreendida tal exigência. Entende-se indispensável que tenha sido observado o contraditório no processo em que a prova foi produzida originalmente, 15 bemcomo no processo para o qual a prova foi transportada. 16

Também se exige que a parte contra quem a prova será utilizada tenha tido a oportunidade de participar, na condição de parte, da formação da prova que se pretende importar. 17 Tal requisito estará preenchido mesmo que no segundoprocesso figurem apenas os sucessores das partes do primeiro processo, pois a sucessão transfere ao sucessor todas as posições jurídicas relativas ao objeto da sucessão (universal ou singular), inclusive as de caráter processual (como ocorre, por exemplo, com a coisa julgada).

Entretanto, não é necessário que a parte que pretenda o empréstimo tenha participado do processo anterior. 18 Basta que ela justifique a necessidade do em préstimo, bem como a pertinência e adequação com o fato que se pretende ver provado no processo. 19

Ainda, é necessário que a prova tenha sido produzida em processo de natureza jurisdicional. Esse tema será retomado adiante.

Caso se empreste uma prova que não preencha tais requisitos, estaremos diante de uma prova irregularmente adquirida, o que poderá implicar a nulidade da sentença que nela se amparar.

5.2.1- Prova produzida em juízo incompetente

A incompetência eventualmente maculará de nulidade apenas os atos decisórios ( CPC, art. 64, § 4.º), 20 o que permite afirmar com tranquilidade que a eficácia e a validade das provas produzidas no juízo incompetente ficarão preservadas e poderão ser aproveitadas no juízo competente.

Nesse caso, evidentemente, o julgador do órgão competente deterá poderes para reexaminar livremente a prova produzida no juízo incompetente, atribuindo-lhe – sempre motivadamente – o valor que entender adequado.

Questão diversa consiste na aferição da possibilidade de empréstimo da prova produzida em processo em que se tenha reconhecido a incompetência absoluta, para um processo posterior diverso daquele em que a prova foi colhida.

Não há óbice a tal empréstimo. Como a incompetência do órgão julgador não macula a validade ou a eficácia da prova produzida, nada impede que tal elemento probatório seja transportado para outro processo, com demanda diversa daquela formulada no juízo incompetente 21 . Repare-se que a peculiaridade não reside nofato de a prova ter sido colhida em juízo declarado incompetente. Eventualmente a prova contida naquele processo pode ter sido produzida por meio típico. A peculiaridade, nessa hipótese, caracteriza-se pelo transporte de tal prova para outro processo (diverso daquele anterior). O dado fundamental aqui é a forma de aquisição da informação pelo julgador do segundo processo. 22

5.2.2- Prova produzida em processo anulado ou extinto sem enfrentamento do mérito

Controverte-se acerca da eventual possibilidade de se emprestar uma prova produzida em processo anulado ou em processo que tenha sido extinto sem resolução de mérito.

O entendimento mais adequado a respeito do tema conclui que somente não será possível o empréstimo se o motivo (que gerou a extinção prematura ou a anulação do processo) for anterior, constituir antecedente lógico à produção da prova ou incidir precisamente sobre a atividade probatória que se pretende emprestar. Portanto, se os atos de produção de prova não foram atingidos pelo vício, o empréstimo será perfeitamente possível. 23

Especificamente no caso de processo extinto por perempção, 24 nada obstaque as partes ofereçam, em demanda diversa, a prova produzida naquele processo anterior. 25

5.2.3- Prova produzida em processo que tramita no exterior

Não há consenso a respeito da admissibilidade do empréstimo de prova pro duzida no exterior.

Há quem sustente ser inviável como regra o empréstimo de prova produzida no exterior, pois ela foi colhida por órgão que – muito embora ostente natureza jurisdicional – não exerce jurisdição brasileira. 26 Só quando fosse impossível a produção da prova em território nacional é que se tornaria viável a importação daquela prova já produzida em processo conduzido perante outro Estado, pois a vedação ao empréstimo nesse caso configuraria restrição incontornável ao direito de provar. 27

Todavia, entende-se ser possível, como regra, o empréstimo de uma prova produzida em processo que tramita (ou tramitou) no exterior. A prova produzida fora dos limites da jurisdição nacional, mas por meio admitido no Brasil, é perfeitamente passível de ser emprestada a um processo em trâmite nesse país. Basta que sejam extraídas cópias que permitam aferir a regularidade da colheita da prova (citação, contraditório etc.) e compreender o sentido e extensão de tais informações. 28 Para que a documentação em língua estrangeira possa ser juntada aos autos, exige-se que esteja acompanhada de versão para a língua portuguesa “tramitada por via diplomática ou pela autoridade central, ou firmada por tradutor juramentado” ( CPC, art. 192, parágrafo único).

Ademais, se é permitida a colheita de uma prova no exterior por meio de carta rogatória – e ninguém questiona a sua eficácia – por identidade de motivos também não se poderia impedir o empréstimo. 29

A prova produzida no exterior ingressará no processo tal como as demais provas emprestadas. Será submetida a …