CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

RONY VAINZOF

Art. 1º. Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

A Lei Geral de Proteçâo de Dados Pessoais brasileira ( LGPD 1 ) se preocupa e versa apenas e tão somente sobre o tratamento 2 de dados pessoais. 3 Ou seja, não atinge diretamente dados de pessoa jurídica, documentos sigilosos ou confidenciais, segredos de negócio, planos estratégicos, algoritmos, fórmulas, softwares, patentes, entre outros documentos ou informações que não sejam relacionadas a pessoa natural identificada ou identificável. Toda essa miríade de outros tipos de informações ou documentos encontram tutela em distintos diplomas legais, como a Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/1996), a Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/1998) e a Lei de Software (Lei 9.609/1998), apenas para citar alguns exemplos. Não obstante, sempre quando tais documentos e informações não tocados diretamente pela Lei em estudo contiverem dados pessoais, estes, e tão somente estes, estarão protegidos por ela, motivo pelo qual a análise da aplicabilidade da LGPD, sob esse enfoque, deverá se aprofundar no mapeamento e inventário de dados pessoais estruturados 4 e não estruturados. 5

Outra questão que merece destaque no art. 1º, por mais que vivenciemos a era digital, em que dados pessoais usualmente já nascem, são coletados, utilizados e descartados diretamente por meios digitais, de forma dinâmica, é a aplicabilidade da Lei também ao tratamento de dados em estado físico ou off-line, migrando ou não, posteriormente, para o meio digital ou on-line.

Ademais, a LGPD se aplica a pessoas física 6 e jurídicas que tratem dados pessoais, de direito público 7 ou privado.

Outrossim, independentemente dos fundamentos da LGPD, que veremos na sequência, buscarem um equilíbrio na manutenção do desenvolvimento econômico e tecnológico de modelos de negócio inovadores, públicos ou privados, com a inviolabilidade de direitos constitucionais dos cidadãos, a parte final do art. 1º não deixa qualquer dúvida que o seu objetivo está intrinsicamente vinculado à proteção dos direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural. E a utilização do verbo “proteger”, no art. 1º, também demonstra essa necessidade coerente que o legislador enxergou no titular dos dados como vulnerável em comparação com os agentes de tratamento. 8

De fato, essa preocupação de tutelar de forma mais específica referidos direitos fundamentais tornou-se ainda mais necessária com a evolução da informática e das telecomunicações, pois desde o início dos anos 1970, com o advento dos computadores, quando houve um incremento no uso de processamento de dados, inclusive pessoais. Esse período coincidiu com a formação de blocos econômicos regionais, o que estimulou o compartilhamento de dados pessoais em grandes quantidades e em escala internacional.

Esse cenário revelou um aumento de produtividade e eficiência de empresas e governos e, por outro lado, também fez crescer a preocupação com a proteção da privacidade de indivíduos, sobretudo diante do fluxo transfronteiriço de dados. Por isso, surgiram leis de proteção da privacidade do indivíduo, relativamente ao tratamento de seus dados pessoais, alinhadas com o sentimento de equilíbrio entre a proteção das liberdades individuais e a preservação de um fluxo aberto de dados pessoais capaz de sustentar o livre comércio internacional.

A evolução regulatória histórica em torno da questão revela muito do próprio desenvolvimento humano em torno do conceito de privacidade, 9 estimulando e permitindo um juízo de ponderação, baseado em parâmetros como necessidade e proporcionalidade, para modelar e contrabalançar o interesse privado e o interesse público, estabelecendo a possibilidade de ingerência do Estado sobre direitos fundamentais e liberdades civis, limitando-os.

A premissa é única: não existem direitos absolutos, mas qualquer limitação a direitos fundamentais deve ocorrer de forma moderada, necessária e proporcional.

Por isso, também, é que se compreende a necessidade de regular o direito à privacidade sob uma perspectiva econômica, focada no já mencionado fluxo internacional de dados – um elemento fundamental para a economia globalizada dos séculos XX e XXI.

Portanto, referidos direitos fundamentais, como o da privacidade, ganharam maior necessidade de proteção legal, como por meio da LGPD, assim como da General Data Protection Regulation (GDPR), 10 norma da União Europeia que inspirou a legislação brasileira, diante da quantidade avassaladora de dados coletados na era digital e do elevado grau de organização e inteligência empregado sobre eles (progresso quantitativo e qualitativo), viabilizando análises valorativas, não apenas pelo Estado sobre os cidadãos, mas também por empresas privadas.

Tudo em razão da atual capacidade computacional de processamento, que não só viabiliza, mas também acelera a possibilidade de coleta, armazenamento, tratamento e compartilhamento de dados, em um período contemporâneo marcado pelo trinômio Big Data, Internet das Coisas e Inteligência Artificial, no qual máquinas trocam informações e comandos entre si, permitindo a execução de ações automáticas e atingindo diversos setores da economia 11 .

Manuel Castells, chancela essa nova economia de dados, como aquela que passa a ser “interconectada por um sistema nervoso eletrônico”. 12 Pierre Lévy, acerca da capacidade de processamento automático de todos esses dados, do alto grau de precisão, da celeridade e da escala quantitativa possível, é taxativo ao dispor que “nenhum outro processo a não ser o processamento digital reúne, ao mesmo tempo, essas quatro qualidades. A digitalização permite o controle das informações e das mensagens ‘bit a bit’, número binário a número binário, e isso na velocidade de cálculo de computadores”. 13

A leitura das Considerandas 6 e 7, do GDPR, são bastante úteis ao tema, pois creditam a exigência de um quadro de proteção de dados mais sólido e coerente, diante da rápida evolução tecnológica e da globalização, que permitem às empresas privadas e às entidades públicas a utilização de dados pessoais numa escala sem precedentes no exercício das suas atividades, transformando a economia e a vida social. 14

Assim, a LGPD busca a proteção de direitos e garantias fundamentais da pessoa natural, equilibradamente, mediante a harmonização e atualização de conceitos de modo a mitigar riscos e estabelecer regras bem definidas sobre o tratamento de dados pessoais.

Entidades públicas e privadas que enxergarem tais proteções como direitos dos cidadãos e não somente como obrigações a serem cumpridas estarão um passo à frente dessa nova fase do Compliance, que agora, além do combate a corrupção, visa o uso seguro e ético dos dados pessoais. E a LGPD, logo em seu art. 1º, enfatiza essa questão, trazendo como objetivo da Lei a proteção dos direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

Parágrafo único. As normas gerais contidas nesta Lei são de interesse nacional e devem ser observadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (Incluído pela Lei nº 13.853, de 2019)

O parágrafo único em questão visa constranger a proliferação de regulamentações estaduais que certamente podem gerar potenciais controvérsias com a LGPD, mas não impede a capacidade legislativa dos entes federativos, o que seria resolvido apenas por meio de emenda constitucional, que inclusive já tramita no Congresso conforme PEC 17/2019, que além incluir a proteção de dados pessoais entre os direitos e garantias fundamentais, visa fixar a competência privativa da União para legislar sobre proteção e tratamento de dados pessoais.

Art. 2º. A disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos:

Inicialmente, acerca da diferença entre objetivos e fundamentos, Celso Ribeiro Bastos explica que “a ideia de objetivos não pode ser confundida com a de fundamentos, muito embora, algumas vezes, isto possa ocorrer. Os fundamentos são inerentes ao Estado, fazem parte de sua estrutura. Quanto aos objetivos, estes consistem em algo exterior que deve ser perseguido”. 15

Newton de Lucca, exercitando o que pode ser extraído dos próprios léxicos, já contemplando também o conceito de princípio, entende como pertinente a última acepção do Dicionário Eletrônico Houaiss: “princípio é uma proposição filosófica que serve de fundamento a uma dedução”, assim como fundamento “um conjunto de princípios a partir dos quais se pode fundar ou deduzir um sistema, um agrupamento de conhecimentos”. 16

Para Fábio Konder Comparato, o termo fundamento “designa o que serve de base ao ser, ao conhecer, ou ao decidir. Fundamento é, pois, a causa ou razão de algo (ratio essenci, ratio cognoscendi, ratio decidendi)”. 17

Assim, passaremos ao estudo dos fundamentos da Lei Geral de Proteçâo de Dados Pessoais.

I - o respeito à privacidade;

Há uma discussão constantemente em curso sobre a natureza do conceito de privacidade, se seria um valor natural ao homem, como o direito à vida, ou se seria uma construção social e civilizatória, dependente do manejo de outros valores complexos, como a segurança, o bem-estar e a própria dignidade da pessoa. Embora de difícil manejo solidificar o conceito de privacidade, torna-se relativamente aprazível chancelar que ela sempre esteve diretamente dependente do estado da tecnologia de determinada sociedade.

As primeiras organizações tribais tinham como prioridade a sobrevivência em ambientes hostis ao ser humano. Daí a escolha, consciente ou inconsciente, por relegar a privacidade a um segundo plano. Com o passar do tempo, porém, as civilizações humanas passaram a, consciente ou inconscientemente, desejar um certo grau de isolamento de assuntos pessoais diante da exposição ou intromissão social ou pública.

Desde as primeiras discussões jurídicas mais profundas sobre o tema, especialmente a partir do ensaio de Samuel Warren e Louis Brandeis – The right to privacy (1890) 18 –, passou-se a compreender a privacidade sob a ótica de um direito do indivíduo. No mencionado artigo, os autores apontavam como novas tecnologias, como máquinas fotográficas, poderiam extrapolar limites e adentrar domínios invioláveis da vida privada e doméstica. Desde então, o conceito expandiu-se, a ponto de ser tutelado como um direito que importa à coletividade também, na medida em que a evolução tecnológica passou a reinventar modelos de negócios cada vez mais baseados em dados dos indivíduos.

Assim, a preocupação com a proteção de dados pessoais está associada à própria noção de proteção da privacidade, um bem jurídico cuja inviolabilidade foi elevada ao status de direito fundamental pelas principais constituições democráticas do mundo.

Sociedades civilizadas perceberam que a proteção da privacidade é elemento indissociável da dignidade da pessoa, razão pela qual qualquer ato capaz de afetar a intimidade do cidadão seria também um ato atentatório à experiência humana de uma vida digna.

Tanto é assim que, em nosso ordenamento jurídico, a privacidade se apresenta como Direito e Garantia Fundamental, conforme disposto na Constituição Federal, ao cravar que é inviolável a intimidade e a vida privada, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. 19 Por sua vez, o Código Civil dispõe que a vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a essa norma. 20

A inviolabilidade de dados, independentemente do sigilo da correspondência, comunicações telegráficas e telefônicas, também está presente em nossa Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. XII, e foi consolidada por força de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), 21 em que pese a mesma Suprema Corte, em julgado posterior, 22 ter chancelado que a proteção existente na Constituição é na comunicação de dados, e não da informação pessoal propriamente dita. Conforme entendimento de Tércio Sampaio Ferraz Júnior,

a vida privada compõe, porém, um conjunto de situações que, usualmente, são informadas sem constrangimento. São dados que, embora privativos – como nome, endereço, profissão, idade, estado civil, filiação, número de registro público oficial, etc., condicionam o intercâmbio humano em sociedade, pois constituem elementos de identificação que tornam a comunicação possível, corrente e segura. Por isso, a proteção desses dados em si, pelo sigilo, não faz sentido. 23

Porém, independentemente da discussão supra, a necessidade da proteção de dados pessoais como forma de proteção da privacidade se mostra cada vez mais presente, pois praticamente tudo o que um indivíduo faz pode ser registrado em um dado, ativa ou passivamente. E esses dados podem se tornar compreensíveis, organizados, ordenados e associados a valores, de maneira a se tornarem informação útil, capaz de ser igualmente armazenada e processada. Ou seja, anotações sobre pessoas, organizadas por critérios e parâmetros.

O cruzamento de dados pessoais cadastrais, análises de comportamento em redes sociais, compras com cartão de credito, tempo de permanência em páginas de internet, meros registros de acesso a aplicações, informações de geolocalização ou de consumo de energia podem estabelecer parâmetros fidedignos para identificar e traçar perfis consistentes de indivíduos, seus gostos e interesses, seja para direcionar um produto ou serviço, para validar uma contratação profissional, seja para identificar um potencial criminoso.

Para Danilo Doneda, a tutela da privacidade envolvendo dados pessoais “não nos permite determinar parâmetros para julgar o que ela representa em um mundo no qual o fluxo de informações aumenta incessantemente, assim como aumenta o número de oportunidades de realizarmos escolhas que podem influir na definição da nossa esfera privada”. 24

Marcel Leonardi, citando a definição de Alan Westin, entende que “o atributo básico do direito à privacidade seria, portanto, a capacidade de o indivíduo controlar a circulação de informações a seu respeito”. 25

Carlos Bruno Ferreira da Silva esclarece sobre as duas diferentes concepções existentes quanto à abrangência de proteção de dados pessoais: a primeira como liberdade negativa, em que bastaria garantir o direito de recusa ou proibição do titular como exclusão do conhecimento de terceiros. Seria uma forma de adaptação da intimidade clássica para fazer frente aos desafios das novas tecnologias; já a segunda, sem prejuízo da primeira, a proteção de dados se estenderia e se multiplicaria para assegurar o controle de dados dos próprios titulares, mesmo quando já em domínio de terceiros. 26

Por isso, o que alguém faz ou pode fazer com dados pessoais de terceiros, no sentido de o próprio titular ter o direito de determinar quais predicados dele mesmo poderão ser utilizados por outros, passou a ser objeto de proteção em novos regimes jurídicos, deflagrando, certeiramente, a privacidade como fundamento da LGPD.

II - a autodeterminação informativa;

Conforme ponderado até o momento, a quantidade de dados disponíveis e a qualidade de seu tratamento por meio de sistemas informatizados altamente capazes transformaram dados pessoais em verdadeiras commodities. Modelos de negócios são invariavelmente pautados e rentabilizados, cada vez mais, no tratamento de dados pessoais.

De tal sorte, pensar que o cidadão possa ter o controle sobre seus próprios dados parece, atualmente, utopia. Porém, a autodeterminação informativa se apresenta como fundamento da LGPD, justamente nesse momento em que ainda predomina uma coleta e tratamento massivo e desenfreado de dados, como forma de devolver para o titular o poder sobre o fluxo e o uso dos seus próprios dados, mediante o estabelecimento de determinações objetivas aos agentes de tratamento 27 .

A autodeterminação informativa, que é o controle pessoal sobre o trânsito de dados relativo ao próprio titular – e, portanto, uma extensão de liberdades do indivíduo – conjuga as duas já mencionadas concepções de privacidade de dados: a primeira de caráter negativo e estático; e a moderna, em que a intervenção (proteção) é dinâmica, durante todo o ciclo de vida dos dados nos mais variados meios em que possa circular. Nas palavras de Stefano Rodotà é um “poder permanente de controle sobre seus próprios dados”. 28

Ou seja, o fundamento ora em tela vai muito além do nível de esfera íntima do cidadão, pois atinge também emanações notoriamente de natureza pública dos titulares, como opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, 29 incluindo o tratamento de dados pessoais cujo acesso é público, que deverá considerar a finalidade, a boa-fé e o interesse público que justificaram sua disponibilização. 30

Na Alemanha, um dos países que apresenta alto grau de respeito jurídico à proteção de dados, 31 alcançou notória evidência e confirmação de tutela para referido direito quando o seu Tribunal Constitucional Federal julgou como parcialmente constitucional uma lei federal para a realização de censo demográfico no país, diante da coleta excessiva de dados que seria realizada, 32 em um contexto de perigo de um “Estado espião”, oriundo das previsões do livro 1984, de George Orwell.

Referida decisão foi paradigmática, inclusive internacionalmente, pois estabeleceu um marco mundial da proteção de dados pessoais, consagrando o conceito, ora fundamento da LGPD, da autodeterminação informativa, conforme trecho extraído do julgado germânico: “aquele que, com segurança suficiente, não pode vislumbrar quais informações pessoais a si relacionadas existem em áreas determinadas de seu meio social, e aquele que não pode estimar em certa medida qual o conhecimento que um possível interlocutor tenha da sua pessoa, pode ter sua liberdade consideravelmente tolhida”. 33

E, para buscar dar efetividade ao fundamento da autodeterminação informativa, a LGPD, em seu Capítulo III, dispõe sobre os direitos dos titulares, entre eles: de obter do controlador a confirmação da existência de tratamento; de ter acesso aos seus dados; da correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados; da anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com a Lei; da portabilidade dos dados a outro fornecedor de serviço ou produto; da revogação do consentimento; da eliminação dos dados pessoais tratados com o consentimento do titular; da informação das entidades públicas e privadas com as quais o controlador realizou uso compartilhado de dados; da informação sobre a possibilidade de não fornecer consentimento e sobre as consequências dessa negativa, entre outros.

O distanciamento do controle e da autoridade sobre os seus próprios dados, a partir do momento em que o indivíduo não consegue mais identificar quais informações suas são utilizadas, para quais propósitos, e como isso interfere e influencia em sua vida, é um sinal preocupante de tolhimento da autodeterminação informativa, que muitas vezes ocorrerá de forma imperceptível ao titular. Daí o motivo pelo qual referido conceito também se apresenta de forma certeira, como fundamento, da LGPD.

III - a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião;

A nossa Constituição Federal prevê que é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato, 34 assim como que é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. 35

Ronald Dworkin leciona que a liberdade de expressão do pensamento é vital e integra o próprio desenvolvimento humano, 36 de tal forma que a manutenção desse fundamental direito garante a autodeterminação dos indivíduos.

Por isso, o Estado deve se manter neutro quanto a liberdade de pensamento dos indivíduos para que ela possa ocorrer de forma livre, o que é definido por Celso Ribeiro Bastos como “valor da indiferença”. 37

Sem comunicação livre, não se pode falar em sociedade livre, muito menos em soberania popular. É um aspecto social, que torna possível um espaço público de ideias, com ampla liberdade de posições, contribuindo para a formação de uma opinião pública independente, consciente e pluralista. 38

Liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião usualmente estão consignados, juntamente com privacidade, nos ordenamentos jurídicos internacionais, entrelaçados com direitos humanos, como forma de garantir que o tratamento de dados pessoais seja considerado ilícito caso possa violar referidos direitos, como coleta de dados por órgãos públicos ou entidades privadas que depois os utilizem de base para a criação de dossiês para pressionar jornalistas, defensores de direitos humanos, entre outros.

A Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos dispõe que

a censura prévia, interferência ou pressão direta ou indireta sobre qualquer expressão, opinião ou informação divulgada por qualquer meio de comunicação oral, escrito, artístico, visual ou eletrônico deve ser proibida por lei. As restrições na circulação livre de ideias e opiniões, bem como a imposição arbitrária de informações e a criação de obstáculos ao livre fluxo informativo, violam o direito à liberdade de expressão.

Bem como que

leis de privacidade não devem inibir nem restringir a pesquisa e divulgação de informações de interesse público. A proteção à reputação deve estar garantida por meio de apenas punições civis nos casos em que a pessoa ofendida seja um funcionário público ou pessoa pública ou particular que tenha se envolvido voluntariamente em assuntos de interesse público. Nesses casos, deve provar-se que o comunicador, na divulgação das notícias, teve a intenção de infligir dano ou o pleno conhecimento de que estava divulgando notícias falsas, ou se conduziu com manifesta negligência na busca de sua verdade ou falsidade. 39

Assim, proteção de dados pessoais, liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião devem ser objeto de equilíbrio legal, conforme decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos:

A justiça deve encontrar um balanço entre a vida privada e a liberdade de expressão que, não sendo absolutos, são dois direitos fundamentais garantidos pela Convenção Americana e são de grande importância em uma sociedade democrática. A Corte recorda que todo direito fundamental deve ser exercido em relação a outros direitos fundamentais. Esse é um processo de harmonização no qual o Estado tem papel chave na tentativa de determinar as responsabilidades e a imposição de sanções que possam ser necessárias para atingir tal propósito. 40

A nossa própria Constituição Federal cria restrições à liberdade de expressão, como a já mencionada vedação ao anonimato, para aqueles que a extrapolem possam ser identificados e responsabilizados, bem como para a proteção à imagem, à honra, à intimidade e à privacidade, garantido o direito de resposta e indenização no caso de abuso.

Por sua vez, como já comentado anteriormente, a sociedade da informação alterou completamente comportamentos ao fundir espaços públicos e privados, gerando uma “sociedade confessional” e criando “danos colaterais da modernidade líquida”, conforme Zygmunt Bauman, 41 o que torna mais complexo legislar sobre o assunto, pois não só as manifestações puras de pensamento precisam estar protegidas como também a externalização de gostos, interesses e características do ser humano realizadas por algoritmos, mediante potentes processadores de dados.

Historicamente, a mídia tradicional (televisão, rádio e impressa) disponibiliza espaços para debates públicos, ocasionalmente. Hoje, as empresas de tecnologia são as curadoras dominantes da informação e do pensamento dos seus usuários. Pressões culturais, econômicas, políticas e morais, interesses públicos e privados, e até mesmo erros sistêmicos, podem gerar manipulações, por meio de censura e de desinformação.

Yuval Harari comenta de forma sarcástica que o algoritmo de busca do Google tem um gosto muito sofisticado no que concerne a classificar as páginas de vendedores de sorvete na internet, e os vendedores de sorvete mais bem-sucedidos do mundo são aqueles que o algoritmo do Google coloca no topo da lista – não os que produzem o sorvete mais gostoso 42 .

O instituto de pesquisa Data & Society, focado em questões sociais e culturais decorrentes de tecnologias centradas em dados e automatizadas, em estudo de 2016, concluiu que todos os sistemas de poder podem ser manipuláveis, assim como as esferas públicas estabelecidas através de tecnologias de rede e algoritmos, tanto pelos desenvolvedores dos sistemas quanto por aqueles que encontrem técnicas para moldar fluxos de informação. Assim, questões relevantes sobre quem controla – e deve controlar – o público em uma era de algoritmos e buscar soluções para as preocupações existentes requer desembrulhar quais valores, povos e vozes devem ter poder. 43

Não é por acaso que a LGPD dispõe, em seu art. 20, que o titular dos dados tem direito a solicitar a revisão de decisões tomadas unicamente com base em tratamento automatizado de dados pessoais que afetem seus interesses, incluídas as decisões destinadas a definir o seu perfil pessoal, profissional, de consumo e de crédito ou os aspectos de sua personalidade, bem como que o controlador deverá fornecer, sempre que solicitadas, informações claras e adequadas a respeito dos critérios e dos procedimentos utilizados para a decisão automatizada, observados os segredos comercial e industrial. 44

Um dos debates mais relevantes sobre o tema, entre tantos outros, versa sobre a sujeição de buscadores da internet aos ditames de leis proteção de dados, em razão da responsabilidade pelo tratamento de dados pessoais e atuação como intermediário. 45 Sobre o assunto, no leading case europeu, 46 de 2014, o Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu pela possibilidade de desindexação quando o tratamento de dados leva a um resultado que atente contra a dignidade da pessoa lato sensu, sopesando liberdade de expressão e direito à informação versus honra e imagem de uma pessoa (Sr. González, no caso), cujo débito saudado há tempo ainda constava nos resultados de busca. O Tribunal também considerou que a desindexação das buscas figura como ação muito menos restritiva do que a remoção de determinada informação da página da internet de origem.

A organização não governamental de direitos humanos, artigo 19, esclarece, sob seu ponto de vista, aspectos relacionados à liberdade de expressão e à garantia de outros direitos fundamentais que devem estar presentes em normativos legais sobre proteção de dados pessoais, como: menção expressa à proteção de liberdade de expressão; exceção à atividade jornalística e outros formas de expressão; menção expressa à Lei de Acesso a Informacao; cautela com interpretações que possibilitem reinvindicações do direito ao esquecimento; criação de um órgão regulador; mecanismo de controle social; proteção aos dados sensíveis, com regime diferenciado, diante da possibilidade de discriminação e possibilidade de censura, por exemplo, em razão de sua religião ou orientação sexual; graus de consentimento, incluindo para compartilhamento a terceiros; proteção de dados em acesso público, entre outros. 47

Assim, a LGPD, ao citar expressamente como fundamento a liberdade de expressão, já demonstra, prima facie, sua intenção de garantir a conciliação do almejado equilíbrio de preceitos legais. A Lei, também: (i) exclui a sua aplicação ao tratamento realizado para fins exclusivamente jornalístico e artístico ou acadêmico; 48 (ii) conta com capítulo dedicado ao Poder Público, com referência à Lei de Acesso a Informacao; 49 (iii) veda o tratamento de dados para fins discriminatórios; (iv) exige qualidade, finalidade, adequação, necessidade e transparência no tratamento entre os seus princípios; 50 (v) determina que o tratamento de dados pessoais, cujo acesso é público, considere a finalidade, a boa-fé e o interesse público que justificaram sua disponibilização; 51 e (vi) não dispõe expressamente sobre “direito ao esquecimento”, somente disciplinando hipóteses de revogação do consentimento e eliminação dos dados, 52 sendo coerente citar, acerca desta última questão, que a Consideranda 65, do GDPR, explica que “o prolongamento da conservação dos dados pessoais deverá ser efetuado de forma lícita quando tal se revele necessário para o exercício do direito de liberdade de expressão e informação”. 53

IV - a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem;

Da mesma forma que a LGPD enfatiza como fundamento a privacidade, também o faz com a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem, direitos igualmente fundamentais previstos no mesmo art. 5º, inc. X, da Constituição Federal.

Conforme entendimento de Danilo Doneda, há uma proliferação de termos distintos doutrinariamente para se referir à privacidade, como “vida privada, intimidade, segredo, sigilo, recato, reserva, intimidade da vida privada […]”, 54 o que pode gerar insegurança jurídica, em que pese o próprio Tribunal Europeu de Direitos Humanos “não considerar possível, nem necessário, procurar uma definição exaustiva para a noção de vida privada”. 55

Marcel Leonardi traz um compilado de doutrinas acerca do tema, 56 sendo válido citar algumas delas: “direito de o indivíduo ser deixado em paz para viver sua própria vida com um grau mínimo de interferência”; 57 “o direito de subtrair-se à publicidade para recolher-se na própria reserva”; 58 o direito à intimidade é o direito de o indivíduo não ser arrastado para a ribalta contra a sua vontade, de subtrair-se à publicidade e de permanecer recolhido na sua intimidade, o direito de manter olhos e ouvidos indiscretos afastados dessa esfera de reserva, bem como o direito de impedir a divulgação de palavras, escritos e atos realizados nessa esfera de intimidade; 59 e “espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas”. 60

Porém, merecem destaque, para o tema proteção de dados, os seguintes entendimentos sobre intimidade, ainda da compilação anteriormente referida: Milton Fernandes, ao afirmar que seria o

o direito de excluir razoavelmente da informação alheia, fatos e dados pertinentes ao sujeito. Este poder jurídico atribuído à pessoa consiste, em síntese, em opor-se à divulgação de sua vida privada e a uma investigação nesta. A este poder corresponde o dever de todas as outras pessoas de não divulgar a intimidade alheia e de não se imiscuir nela. E é neste poder que está o conteúdo do que seja intimidade. 61

Para Ricardo Luis Lorenzetti, “aquela parte da existência do sujeito não comunicável” para proteger um estilo de vida confortável, resguardado da intromissão de estranhos. 62 Por fim, Edson Ferreira da Silva entende como “poder jurídico de subtrair ao conhecimento alheio e de impedir qualquer forma de divulgação de aspectos da nossa vida privada, que segundo um sentimento comum, detectável em cada época e lugar, interessa manter sob reserva”. 63

Robert Alexy, ao comentar a teoria das esferas desenvolvida pelo Tribunal Constitucional alemão, esclarece que

é possível distinguir três esferas, com intensidades de proteção decrescente: a) a esfera mais interior (“último e inviolável âmbito de liberdade humana”, “âmbito mais interno (íntimo)”, “esfera íntima inviolável”, “esfera nuclear da configuração da vida privada, protegida de forma absoluta”); b) a esfera privada ampliada, que inclui o âmbito privado que não pertence à esfera mais interior, e c) a esfera social, que inclui tudo aquilo que não for atribuído nem ao menos à esfera privada ampliada. 64

E daí justamente começam a deflagrar novamente a necessidade da defesa desses direitos fundamentais em termos de proteção de dados pessoais, pois

cada um dos dados, considerados em si, pode ser pouco ou nada significativo: ou melhor, pouco ou nada diz além da questão específica a que diretamente se refere. No momento em que se torna possível conhecer e relacionar toda a massa de informações relativas a uma determinada pessoa, do cruzamento dessas relações surge o perfil completo do sujeito considerado, que permite sua avaliação e seu controle por parte de quem dispõe do meio idôneo para efetuar tais operações. 65

Para Yuval Harari,

quando a revolução na biotecnologia se fundir com a revolução na tecnologia da informação, ela produzirá algoritmos de Big Data capazes de monitorar e compreender meus sentimentos muito melhor do que eu, e então a autoridade provavelmente passará dos humanos para os computadores. Minha ilusão de livre-arbítrio provavelmente vai se desintegrar à medida que eu me deparar, diariamente, com instituições, corporações e agências do governo que compreendem e manipulam o que era, até então, meu inacessível reino interior. 66

Notoriamente, condutas dolosas ou negligentes, imprudentes ou imperitas no tratamento de dados pessoais podem expor a intimidade dos titulares, assim como afetar diretamente a sua honra e imagem, como no caso da exposição de dados financeiros, doenças ou opção sexual, acesso indevido ao conteúdo de mensagens, entre outras situações correlatas. Dados biométricos, logins e senhas, sob a tutela dos agentes de tratamento, quando vazados, podem franquear o acesso de terceiros não autorizados às mais diversas informações íntimas e privadas dos titulares, como fotos, vídeos, textos, áudios, prontuários médicos, para citar apenas alguns exemplos.

Para mitigar tais riscos e dar efetividade aos fundamentos ora em estudo, a LGPD dispõe que o tratamento de dados pessoais será irregular quando deixar de observar qualquer hipótese nela prevista, ou quando não fornecer a segurança que o titular dele pode esperar 67 .

Ainda, além da Constituição Federal e da LGPD, importante lembrar que o Código Civil prevê, em seu art. 20, que, salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade ou se se destinarem a fins comerciais.

Porém, quando tecnologias existentes podem ler mentes 68 ou detectar células cancerosas, como proteger a intimidade e esses demais direitos fundamentais? Uma coisa é continuar fumando apesar das estatísticas que ligam o fumo ao câncer de pulmão. Outra é continuar fumando apesar da advertência concreta de um sensor biométrico que acabou de detectar 17 células cancerosas na parte superior de seu pulmão esquerdo. E, se você quiser desafiar o sensor, o que vai fazer quando o sensor repassar a advertência a sua seguradora, seu chefe e sua esposa? 69

Uma das respostas certamente é prever a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem como fundamento e dissecar as mais variadas obrigações de proteção de dados pessoais em lei, como a LGPD o faz, buscando, também, uma modificação cultural no tratamento dos dados pessoais.

V - o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação;

Uma sociedade percorre os caminhos de acordo com as possibilidades técnicas de sua época, e é inegável, por exemplo, o fato de que o desenvolvimento do capitalismo moderno é tributário de uma tecnologia em constante evolução que lhe fornece um ambiente propício. 70

Se a Revolução Industrial foi um marco em que a tecnologia passou a ocupar destaque na dinâmica social, a sua rápida evolução nas mais diversas áreas, como informática, eletrônica e telecomunicações, passou a condicionar diretamente a sociedade como instrumento de produção, distribuição do tempo e de espaço. A tecnologia deixou de ser vista apenas como situação de fato, isolada de uma conjuntura, para ser um vetor condicionante da sociedade e, em consequência, do próprio direito. 71

A capacidade de processamento de dados se transformou em preceito nuclear para a evolução econômica, 72 não apenas quando lidamos com novos serviços puramente digitais, mas também em razão da possibilidade de as informações existentes, quando extraídas dos dados, poderem ser absorvidas e tratadas, gerando conhecimento para qualquer pessoa ou entidade aplicarem no que considerarem pertinente, de forma eficaz.

A nova forma da economia é pautada em dados pessoais, que, outrora intangíveis, tornaram-se visíveis e cristalinos diante da possibilidade do mapeamento do passivo já existente e do desenvolvimento de ferramentas que encontravam guarida em sonhos, mas agora ganham espaço no comércio acessível ao público em geral.

A sociedade que consegue ter a abertura necessária para manipular dados, inovando e gerando novos modelos de negócios, produtos e serviços, automaticamente provoca o desenvolvimento e, consequentemente, alavanca a economia.

O Sistema Nacional para a Transformação Digital (SNTD), 73 nesse sentido, prevê que o desenvolvimento da economia digital requer confiança no ambiente digital. Assim, a ação governamental deve estar focada em proteção de direitos e privacidade e defesa e segurança no ambiente digital, mediante o aprimoramento de mecanismos de proteção de direitos no meio digital, inclusive nos aspectos relativos à privacidade e à proteção de dados pessoais, assim como fortalecer a segurança cibernética no País, estabelecendo mecanismos de cooperação entre entes governamentais, entes federados e setor privado, com vistas à adoção de melhores práticas, coordenação de resposta a incidentes e proteção da infraestrutura crítica.

Ainda, ao dissertar sobre a moderna economia baseada em dados, o SNTD deixa claro ser elemento estratégico para o crescimento do País aproveitar as oportunidades advindas da crescente disponibilidade e do grande volume de dados, provendo: a criação de forte ecossistema para desenvolvimento da economia de dados, com incentivos ao desenvolvimento de infraestrutura de telecomunicações e à atração de data centers ao País; capacidades técnicas e humanas relativas ao uso e tratamento de grandes volumes de dados; e um ambiente jurídico-regulatório que estimule investimentos e inovação, a fim de conferir segurança aos dados tratados e adequada proteção aos dados pessoais.

Por sua vez, para promover o desenvolvimento sustentável e competitivo da economia brasileira, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), em parceria com o Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (MCTIC), apoiou a realização de um estudo para o diagnóstico e a proposição de plano de ação estratégico de Internet das Coisas (Internet-of-Things – IoT), 74 o qual, em seu relatório final, de janeiro de 2018, 75 concluiu: sob o ponto de vista do relatório, em termos de privacidade e proteção de dados, da necessidade de implantação de segurança jurídica para a proteção de dados pessoais e pela definição de autoridade central independente, potencialmente em modelo de corregulação; 76 diante da proliferação de novos dispositivos conectados à internet capazes de armazenar, coletar e tratar uma significativa quantidade de dados, tem sido recorrente a discussão sobre os usos legítimos dos dados e sobre as vulnerabilidades das bases de dados; a formulação de políticas públicas, a gestão eficiente e transparente dos órgãos governamentais e a criação de novos modelos de negócios são influenciadas pelo crescimento exponencial de análises baseadas em grandes volumes de dados; o desenvolvimento de soluções de IoT perpassa pela edição de norma sobre proteção de dados pessoais que lide com a complexidade e as nuances do contexto tecnológico, e que seja capaz de trazer segurança jurídica a essa nova sociedade; mais do que a edição de norma específica sobre proteção de dados pessoais, também se faz necessária uma instância regulatória para lidar com os desafios da atual sociedade da informação, com uma autoridade capaz de apresentar opiniões técnicas para esse novo ambiente e realizar controle unificado e homogêneo da proteção de dados pessoais. 77

A LGPD, portanto, também é uma resposta aos anseios ora elencados ao trazer mais segurança jurídica para o ambiente digital brasileiro, bem como ao criar, por meio da Medida Provisória 869/18, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD). 78

E uma legislação que segue em grande parte a norma mais robusta e atual em termos de proteção de dados, que é o GDPR, ao assegurar um nível de proteção geral e horizontal, coerente, elevado e homogêneo, tende a eliminar obstáculos à circulação de dados pessoais com outros países, por conseguinte, gerando maior probabilidade de investimentos e atividades econômicas no Brasil.

Conforme Andriei Gutierrez, a imposição de restrições legais ou regulatórias para o fluxo de dados são elementos limitadores para uma estratégia desenvolvimentista na era digital. Essa é uma questão crucial para países que estejam pensando em estratégias de desenvolvimento econômico e social. Significa impossibilitar o acesso às mais atuais tecnologias, prejudicando a competitividade de empresas nacionais e dos investimentos internacionais. 79

Portanto, o desenvolvimento econômico e tecnológico, com o seu perfil dinâmico inerente ao próprio termo, dialoga umbilicalmente com o progresso de uma sociedade, motivo pelo qual é bastante salutar consigná-los, também, como fundamentos na LGPD, assim como a inovação.

VI - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e

Conforme comentando anteriormente, dados pessoais deixaram de ser insumo básico para a criação e o desenvolvimento de qualquer negócio, para servirem como commodities ao possuírem grande valor comercial e estratégico de acordo com a quantidade, qualidade e capacidade de tratamento. 80

Referido poder viabiliza facilidades enormes como em pesquisas na internet, recebimento de produtos em horas, melhores trajetos para chegar à determinado destino, informações precisas sobre a saúde de um paciente, entre outras inúmeras hipóteses. Quanto mais usuários, mais dados e maior a possibilidade de melhoria de produtos e serviços das próprias plataformas, assim como melhor o valor agregado aos usuários.

Conforme Bruno Bioni, com a “inteligência gerada pela ciência mercadológica, especialmente quanto à segmentação dos bens de consumo (marketing) e a sua promoção (publicidade), os dados pessoais dos cidadãos converterem-se em um fator vital para a engrenagem da economia da informação”. 81

O mercado de tratamento de dados pessoais, assim, deve estar aberto a todos que busquem empreender, nos termos do art. 170 da Constituição Federal, que prevê que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados princípios, entre os quais o da livre concorrência e o da defesa do consumidor. André Ramos Tavares, lembra que a livre-iniciativa exige, inicialmente, a igualdade de condições (perante o Estado) para que os agentes privados do mercado iniciem suas atividades. Se o Estado conceder situações de vantagens ou privilégios, como oferecer maquinários ou verbas para apenas uma empresa, que vai se refletir em uma situação de superioridade indevida na competição de mercado quando do funcionamento da empresa, haverá, aí, livre-iniciativa viciada. 82 Para José Inácio Gonzaga Franceschini e Vicente Bagnoli, abarca-se no referido princípio “o fundamento da economia de mercado, onde os agentes econômicos devem travar suas disputas, da qual o melhor, o mais apto, conseguirá a vitória, sobrepondo-se aos seus rivais”. O “ambiente de livre concorrência” propiciará “resultados mais eficientes, com inovações tecnológicas, aumento da qualidade de produtos e serviços, reduções de custos – e consequentemente de preços”, de forma a cooperar “efetivamente para o desenvolvimento e trazendo ganhos ao bem-estar econômico do consumidor” 83 .

Sem a garantia da livre-iniciativa no tratamento de dados pessoais, poderia haver compressão do uso de tecnologias e, consequentemente, prejuízos aos usuários, motivo pelo qual o tratamento jurídico equilibrado para as atividades desenvolvidas no mercado é condição para se evitar a retração da economia pautada em dados. Marcel Leonardi lista alguns dos fatores econômicos, sociais e jurídicos que evidenciam referida importância, como a importância da função social das ferramentas digitais; a promoção da liberdade de expressão, o acesso à informação, à educação e à cultura; variedade de papéis econômicos, gerando empregos e tributos por meio de novos modelos de negócio e constante inovação; e a segurança jurídica no ambiente on-line fomentar a inovação nacional. 84

Por sua vez, o fundamento da livre concorrência decorre do regime de livre mercado, sendo vedadas agressões traduzidas pelo abuso de poder econômico, no qual há um interesse público envolvido e o que se tutela são as estruturas competitivas de mercado, e na deslealdade concorrencial, quando há um …