Aspectos Gerais Sobre a Guarda Compartilhada

6.1. Aspectos complementares da Lei 13.058/2014

A Lei 13.058/2014 estabeleceu a obrigatoriedade da guarda alternada, com o codinome de guarda compartilhada, 1 ordenando a divisão do tempo da posse física dos filhos pelos pais, sem ressalvar a obrigação de cooperação conjunta dos progenitores, mas destacando nos arts. 1.583, § 2.º, e 1.584, §§ 2.º e 5.º, do CC que o juiz de ofício ou a requerimento do Ministério Público poderá basear-se em orientação técnico-profissional 2 ou de equipe disciplinar visando à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe, e que a guarda conjunta física não será excepcionalmente aplicada em quatro hipóteses: 1. quando, havendo motivos graves as condições fáticas contraindicarem; 2. quando não atender aos superiores interesses do menor (SIM); 3. se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor; e 4. quando o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe.

6.1.1. Pautas jurisprudenciais para o superior interesse do menor (SIM)

A guarda compartilhada envolve um sem-número de questões que não estão esclarecidas pelas leis brasileiras que as definiram e que reescreveram o capítulo da proteção da pessoa dos filhos no Código Civil brasileiro, não existindo nenhuma norma que explique verdadeiramente, como deve ser aplicada a custódia compartilhada física, de divisão do tempo da criança e como se dará a constante romaria dos filhos pelas casas de seus genitores.

De qualquer sorte, como princípio supremo do superior interesse do menor (SIM), diferentes circunstâncias sucedem na solução dos embates relativos às crianças e aos adolescentes, porquanto os seus interesses podem considerar os mais variados arranjos a despeito da sua guarda física e da sagrada convivência dos genitores, que muitas vezes também pode nem ser assim tão abençoada, pois, se é verdade que o menor tem o direito de manter vínculos estáveis com seus dois progenitores, também tem o direito de crescer em contexto sólido e harmonioso, e alcançar este ambiente é a precípua tarefa daqueles que vão tratar da custódia da prole pelo olhar do menor, sabendo de antemão os genitores que quando deixam de coabitar desaparece, definitivamente, a possibilidade de uma guarda compartilhada, que só é factível quando os cônjuges ou conviventes coabitam, sendo impossível aos pais exercitarem conjuntamente a companhia dos filhos se vivem separados, sucedendo então a chamada guarda compartilhada legal, regulada pela Lei 11.698/2008, equivalente a uma divisão de responsabilidades com tarefas e decisões conjuntas, ou simplesmente compartilhado o tempo do filho que se transforma em uma criança pêndulo, conforme regulamentado pela guarda compartilhada física da Lei 13.058/2014. Ajustam os genitores apenas a velocidade de movimento deste pêndulo e por cujo fluxo os filhos promovem uma contínua peregrinação de uma residência para a outra, sendo imperioso concluir que qualquer dos pais pode desenvolver uma série de cuidados, proteção e atividades em relação aos filhos, o que não exige necessariamente uma vida em comum, 3 ou uma igualitária divisão do tempo de permanência da progênie com cada um dos seus genitores.

A guarda conjunta foi incorporada ao sistema legal espanhol pela Ley 15/2005, modificando o art. 92 do CC da Espanha, estabelecendo o novo texto, assim como por igual reproduz o Código Civil brasileiro, que a separação, a nulidade ou a anulação do casamento e tampouco o divórcio eximem os pais de suas obrigações para com seus filhos, em nada alterando o seu poder familiar. Em sequência, ordena ao juiz adote medidas acerca da custódia dos filhos menores, que velem pelo cumprimento do direito de a criança ou do adolescente serem ouvidos, só sendo privado algum genitor do poder familiar se existirem razões que assim recomendem. Permite aos pais acordarem, senão o fizerem o juiz poderá decidir, em benefício da prole, que o poder familiar seja exercido total ou parcialmente por um dos cônjuges, podendo ser acertada a guarda compartilhada dos filhos se assim os pais solicitarem, adotando o julgador as cautelas necessárias para a eficácia e cumprimento do regime de guarda estabelecido e procurando não separar os irmãos.

Deverá ouvir de ofício os menores que tenham suficiente juízo, ou por requerimento do Ministério Público e as equipes técnicas judiciais, para avaliar as alegações das partes e a prova praticada, além de observar a relação que os pais mantêm entre si e com seus filhos para determinar sua idoneidade a respeito do regime de guarda. Não será definida a guarda conjunta quando qualquer dos genitores estiver incurso em processo penal iniciado por atentar contra a vida, integridade física, liberdade, integridade moral ou a liberdade e indenidade sexual do outro cônjuge ou dos filhos que convivam com ambos. Tampouco procederá à guarda compartida quando o juiz perceba pelas alegações das partes e pelas provas produzidas, a existência de indícios fundados de violência doméstica. Excepcionalmente, ainda que não haja requerimento expresso dos pais, o juiz poderá estabelecer a guarda compartilhada a pedido de um dos genitores, com parecer favorável do Ministério Público, fundamentado que somente desta forma estarão adequadamente protegidos os interesses superiores do menor (SIM). O juiz antes de adotar alguma das decisões anteriores, de ofício ou a requerimento de alguma das partes, poderá obter opiniões de especialistas qualificados acerca da idoneidade e do modo de exercício do poder familiar e do regime de custódia dos filhos menores.

Desta forma, assim como sucede na Espanha deverá ocorrer no Brasil, diante da norma em branco brasileira a jurisprudência nacional levará em conta a figura da guarda compartilhada física, abordando o compartilhamento da custódia da prole por suas mais diferentes matizes, quer pelo sistema de repartição do tempo do menor e dos afazeres pessoais dos pais em contraste com sua dedicação efetiva à prole, seja pela perspectiva ou modalidade da responsabilidade parental edificada a partir da inafastável noção de o poder familiar não se extinguir com a separação dos pais e o seu exercício real nem precisa ser judicialmente imposto com a expressa concessão de uma guarda compartilhada legal espelhada nos moldes da Lei 11.698/2008, pois esta não deve ser confundida com a guarda física de alternância de residências da Lei 13.058/2014, vencendo neste aspecto, definitivamente, resistências, barreiras, obstáculos egoístas e contrariedades infantis do outro progenitor, pois a pura e simples continuidade do convívio da criança com ambos os pais, mantendo intacto o espaço destinado ao dever/direito do poder familiar, é fator indispensável para o saudável desenvolvimento psicoemocional da prole. 4

A pauta de toda e qualquer decisão deverá ser sempre a partir do SIM (superior interesse do menor) e não porque um genitor quer a guarda conjunta e o outro não, ou porque os dois desejam dividir de forma equilibrada o tempo dos seus filhos, atento igualmente o magistrado para qualquer cenário de violência doméstica que impeça peremptoriamente, qualquer ensaio acerca do compartilhamento da custódia de filhos.

Como prevalecem os interesses dos filhos sobre os interesses de seus pais, pautas vêm sendo consideradas pela jurisprudência para determinar concretamente o superior interesse do menor (SIM) e, embora nem sempre seja fácil interpretar o julgamento jurídico de “superior interesse do menor” (SIM), por se tratar de um conceito indeterminado, cujo conteúdo exige atender às circunstâncias especiais que se apresentam individualmente, em função e atenção às especificidades pessoais e familiares de cada criança ou adolescente, como informa Aída Carlucci, podem ser determinados os seguintes pressupostos objetivos que favoreçam um sistema de guarda compartilhada: 5

i) A aptidão dos pais para assumirem de forma adequada a alternância da guarda e o comprometimento de ambos os genitores nas tarefas relacionadas aos filhos, devendo ser rigorosamente avaliada a capacidade dos dois progenitores para ostentarem o compartilhamento desta guarda, necessitando o par ascendente ter condições de diferenciar os conflitos pessoais da sua relação paterno-filial e que apresentem um plano de colaboração comum de responsabilidade para com seus filhos; 6

ii) Devem ser observados os antecedentes dos pais, no sentido de que, se existia um cuidado compartido dos filhos antes da ruptura da convivência e fluidez na comunicação entre os genitores, pois se os pais não chegam ao mínimo acordo sobre as decisões referentes aos seus filhos, é presumível aferir as dificuldades que enfrentarão estando separados. A mera divisão do tempo dos filhos perambulando de uma casa para a outra não representará de modo algum um real benefício para o filho, mas solução que atenderá aos interesses de apenas um ou de ambos os pais, porquanto, tudo que estarão exercendo serão duas guardas isoladas e, portanto, nitidamente unilaterais;

iii) A situação patrimonial e econômica da família, porque a precariedade financeira de um dos progenitores dificulta a adoção de um regime de guarda compartilhada, pois esta aconselha que ambos os pais possam responder materialmente às necessidades financeiras relacionadas com a sua prole, ainda que estas carências materiais possam ser compensadas por uma presença mais constante e fiscalizadora de um dos genitores, 7 mais presente de corpo e alma na educação e formação de seus filhos;

iv) Proximidade das residências, de forma a que a alternância de moradia pelos filhos seja real e efetiva, pois a cercania geográfica das habitações ajuda a manter as referências vitais, permitindo que a escola se localize em uma distância intermediária entre as duas moradias e que tampouco os filhos sejam sacrificados com longos e cansativos deslocamentos de uma casa para a outra; 8

vi) A idade do menor e a sua situação escolar, sua saúde e sua relação com amigos e familiares também são fatores que devem concorrer para o compartilhamento da guarda, sendo relevantes a maturidade, o desenvolvimento do filho e sua predisposição para um arranjo de partilha de tempo, 9 sendo certo que a escassa idade da prole reclama uma presença maior de um dos progenitores, para melhor contribuir no progresso da criança, o que não descarta, obviamente, a presença do outro genitor para melhor incremento afetivo, emocional e psíquico e não só exclusivo e excludente de apenas um genitor, porquanto a presença e assistência do pai e da mãe sempre são cruciais e decisivos para que os filhos se criem em um ambiente agradável e adequado para forjarem a sua personalidade;

vii) Unidade de hábitos, horários e organização entre os dois progenitores, ou ao menos uma grande semelhança, havendo a exigência de uma educação compatível e complementar dos pais que assim compensarão a mudança periódica de residência dos filhos, pois esta prática não deve servir como um desserviço à educação da prole, agindo um genitor na contramão da educação do outro, alterando rotinas e horários, hábitos mínimos que deixam de ser observados ou que são propositalmente ignorados como provocação e fonte adicional de discórdia, que desvirtua completamente o objetivo de um compartilhamento da guarda, devendo os pais conciliarem seus horários de trabalho para não faltarem para com suas obrigações previamente assumidas no tocante aos compromissos da prole, 10 limarem suas asperezas e estabelecerem uma via de comunicação para garantir um alargamento harmônico dos afetos de que necessitam os filhos;

viii) Evitar a troca do ambiente social, familiar e educativo do menor, pois longos períodos distantes do outro ascendente não se mostram adequados quando os filhos necessitam de um contínuo intercâmbio com o progenitor não convivente; 11

ix) Outras pautas que desaconselhem a guarda compartilhada tendo em mira o superior interesse do menor (SIM), podendo ser negado tal arranjo diante da falta de adaptação da criança ou do adolescente, ou para evitar uma prática de constante intervenção judicial, 12 sendo essencial que pais compartilhem os dados médicos dos filhos, a fim de evitarem os riscos de duplicação de tratamentos e de exames clínicos, com o evidente prejuízo para a criança diante da falta de comunicação entre os progenitores. 13

6.1.1.1. Direções doutrinárias relativas à situação familiar

Algumas pautas favorecem a determinação do compartilhamento da guarda quando presentes circunstâncias relativas à situação familiar no que respeita à:

Continuidade das relações existentes antes da ruptura, procurando os pais fazer com que seus filhos sofram o menor número de alterações possíveis em sua rotina pessoal e no seu ambiente geográfico, bem assim com referência aos seus hábitos e costumes, já bastando o cataclisma que se abate sobre as suas vidas com a quebra da unidade familiar e por vezes com a formação de novas famílias e terceiros com os quais precisarão dividir a atenção de seus pais. 14

A continuidade, muitas vezes, poderá ser consequência do desempenho materno nos cuidados com a sua prole, sem que surja qualquer ocorrência negativa aconselhando reverter a prática preexistente de um contato mais frequente com a figura da mãe, nem sempre aparecendo razões que pudessem supor alguma vantagem ou benefício para os menores suficientemente capazes de compensar os filhos ao submetê-los a novas adaptações familiares.

A vinculação afetiva com cada genitor e demais familiares também é fator a ser considerado no momento de determinar a guarda de filho de pais divorciados, engrenando nesta peça não apenas os vínculos de afeto e amor, mas a empatia, a compreensão e o entendimento existente entre o petiz e sua linhagem, na maior extensão possível, envolvendo irmãos, meio-irmãos, avós ou outros parentes que vivam no mesmo lugar ou muito próximo, e os elos de afinidade que também se estabelecem com padrastos e madrastas das novas uniões de seus pais. Escreve Luis Sánchez-Eznarriaga que a ruptura de um grupo familiar deixa um espaço que facilmente volta a ser preenchido com outro grupo familiar que nasce, e que a entrada de novas pessoas, crianças e adultos produz uma importante alteração, que pode influenciar de modo decisivo no relacionamento entre pais e filhos. 15

As raízes sociais, familiares e escolares dos filhos é outra conjuntura a ser considerada na hora de fixar a modalidade e a forma de custódia dos filhos menores e incapazes, que não podem sofrer uma sensível mudança que lhes transmita uma sensação de perda e dificuldade de adaptação.

A estabilidade talvez tenha maior relevância quando se trata de filhos ainda de escassa idade, tornando-se especialmente desaconselhável o estabelecimento da guarda compartilhada física diante dos efeitos negativos trazidos pelos distintos estilos de vida dos progenitores, e com a contingente alternância de domicílios, geralmente incompreensíveis para crianças pequenas, que não têm uma noção certa de tempo e ainda não conseguem ficar muito tempo afastadas do seu genitor principal e da sua residência de referência. É o progenitor de referência que costuma organizar a vida, as tarefas e atender aos reclamos da existência diária dos filhos e este, usualmente, está mais familiarizado com os cuidados e as atenções corriqueiramente reclamadas por crianças ainda pequenas.

A existência de uma residência de referência é fundamental no protótipo adequado de compartilhamento legal da custódia, cujo domicílio os filhos identificam como base de sua atividade habitual e desenvolvimento integral, que lhes fornece a estabilidade emocional da qual necessitam, não obstante os pais repartam entre si, por meio dos planos de parentalidade, as tarefas com as quais cada um deles irá se ocupar, buscando imitar o mais próximo possível o modelo de compartilhamento que exerciam durante a coabitação, ou ao menos devem criar um padrão de coparticipação efetiva com o qual cada genitor haverá piamente de se comprometer, harmonizando sua vida a dos seus filhos e conciliando as tarefas entre os pais. A determinação de uma residência de referência será crucial para a autêntica estabilidade da prole, mesmo quando as visitas ou o direito de convivência do outro genitor tenham sido ajustadas de forma bastante ampla e que mais se assemelha a uma guarda alternada, sendo sempre conveniente que os filhos registrem seu ponto de identificação como ajuda imprescindível à sua estabilidade emocional.

A experiência anterior eventualmente adquirida diante de uma ruptura de fato que tenha criado rotinas de convivência do casal com seus filhos comuns deve ser considerada como de indiscutível importância para iluminar o julgador a manter aquilo que ele extrai de positivo deste experimento, e dele retire tudo aquilo que se mostrou negativo, impraticável e contraproducente para o bem-estar dos filhos comuns, ainda que tenha sido prévio e não tenha se mostrado prejudicial para a prole.

O tempo que cada genitor dedicava aos filhos antes da ruptura e as tarefas que realmente exercia para o bem-estar deles é, decerto, a mostra mais evidente do princípio da continuidade que deve ser considerado pelo juiz ao fixar o regime de custódia dos filhos menores, sendo muito comum deparar com pais ausentes, que na hora da ruptura prometem uma participação futura na vida dos seus rebentos, assim como surgem genitores que só se tornaram presentes e participativos durante o processo de guarda, ou depois do rompimento conjugal, quando já se avizinha a disputa judicial da guarda dos rebentos comuns. São pais que subitamente externam suas atenções de modo inusitado, contrariando toda a prática testemunhada na constância da união e passam a buscar seus filhos no colégio, fazer com eles as tarefas escolares, jogar com os filhos quando em sua companhia e os levar ao cinema ou ao teatro e assim transmitir uma imagem de pais devotados.

Citando Roca Trias, Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga alude ao direito norte-americano, que se utiliza do critério baseado no primary caretaker, o qual se distingue do past caretaker, tocando ao primeiro o estabelecimento da residência física, enquanto ao segundo, o past caretaker, é assinado o período de tempo no qual desfrutará da companhia do filho, isto se presente o princípio da continuidade, 16 ou se, contrariando todos os prognósticos de um passado de mútua coabitação, ao regular para o futuro, revele o past caretaker uma consciente e sincera predisposição deste outrora genitor ausente, de exercer doravante e de fato, uma responsável parentalidade.

6.1.1.2. Pautas doutrinárias relativas aos filhos menores

Na outra ponta deve a doutrina sopesar as situações fáticas relativas aos filhos menores, sendo que dentre estes fatores o primeiro a ser considerado respeita:

À idade dos filhos como reiteradamente visto, é um dos fatores a ser mais considerado, pois se constitui em elemento de essencial importância na regulação dos períodos de estadia com um e outro genitor, enquanto uma maior idade representa um grau superior de autonomia fundamental para o estabelecimento do compartilhamento da guarda com alternância de domicílios, conquanto também demandam uma multiplicidade de afazeres extraescolares dos filhos, com um sem-número de atividades fora do horário escolar, de cunho cultural, desportivo ou puramente lúdicas, com classes de piano, futebol, basquete, tênis, natação, inglês e informática, afora os deveres impostos pelos professores e isto, quando não precisam recuperar matérias cujas notas se mostram deficitárias, sobrando pouco tempo livre para se reunirem com seus progenitores que com eles não convivem. 17

O estado de saúde física e mental dos filhos é questão a considerar, especialmente quando existam enfermidades crônicas, anomalias, defeitos físicos ou carências excepcionais aduz Sánchez-Eznarriaga, 18 pois elas requerem cuidados especiais e devem contar com a habilidade dos pais para enfrentar as naturais dificuldades que se apresentam, sendo usual conferir quão raras são as disputas judiciais dos pais por filhos mesmo maiores, mas física e mentalmente incapazes.

Existem situações e enfermidades que requerem cuidados intensos e dedicação absoluta dos pais, com renúncia aos seus próprios e pessoais interesses, não se apresentando sequer adequada qualquer proposição de alternância de domicílios quando, por vezes, o filho tem toda uma infraestrutura organizada e funcionando para o singular atendimento das suas necessidades especiais, mesmo quando ambos os progenitores se encontram igualmente preparados para cuidar deste filho com necessidades especiais, como em outras hipóteses ocorrem enfermidades que requerem uma alimentação específica, como sucede com os celíacos, ou nos casos de bulimia e anorexia. 19

Ao mesmo tempo existem crianças que apresentam enfermidades que são congênitas, crônicas, adquiridas e que requerem uma concentração muito grande de cuidados diferenciados, devendo haver uma determinação muito clara, considerando sempre os superiores interesses do menor (SIM), qual dos progenitores reúne as condições necessárias, psicológicas e sociais, para levar a bom-termo os tratamentos médicos, psicológicos e psiquiátricos adequados às patologias, assim como os estritos controles e adequações de que o filho enfermo necessita para que não se lamentem as tragédias advindas de desídia ou descuido dos progenitores que deixam de atender aos tratamentos indicados e, por vezes, chegando ao desenlace fatal de sua prole. 20

A existência de irmãos aponta para o esforço de não separarem os consanguíneos no exercício compartilhado da guarda, sejam eles irmãos unilaterais ou bilaterais, mesmo quando entre eles existam diferenças significativas de idade, porque os mais velhos podem ser o suporte e a segurança dos mais jovens, salvo circunstâncias específicas que justifiquem apartá-los, quando, por exemplo, suas relações são ruins e conturbadas e quando estão juntos sobressaem suas rivalidades e enfrentamentos e seu convívio é por ambos indesejado, podendo nestes casos repercutir negativamente na formação de irmãos que não guardam nenhuma fraternidade entre si, mas apenas revanchismos, ciúmes, dissensões e flagrantes diferenças pessoais.

A opinião dos filhos vai incrementando na medida em que vão crescendo e melhor percebendo a cada instante, o seu contexto sociofamiliar, apurando seus instintos e o juízo sobre a sua própria situação, especialmente porque as decisões sobre a sua guarda afetam diretamente a sua esfera pessoal e familiar e cujo direito de ser ouvido é reconhecido pelo art. 12 da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança de 20.11.1989, 21 precisando sempre e se possível prevalecer a sua própria vontade.

6.1.1.3. Circunstâncias relativas aos progenitores

Por fim, há de ser pesquisada a custódia conjunta sob o prisma das circunstâncias fáticas e pessoais relacionadas aos progenitores, considerando sobre este aspecto a:

Idoneidade dos progenitores que é a aptidão para ter os filhos sob a sua companhia e, se por acaso um dos genitores viesse a falecer, os filhos ficariam sob a guarda do outro ascendente, sem que ninguém duvidasse da sua competência, por isto, ao falar de situações de caráter objetivo de cada progenitor, complementa Luis Sánchez-Enzarriaga, haverá de se referir às suas condições físicas e espirituais – de sua saúde tanto somática como psíquica, de caráter, de comunicação, de trato, didática, moral ou ética – também as condições materiais e sociais, isto é, da possibilidade de alojar a prole, mantê-la e atendê-la, sua infraestrutura doméstica – auxiliares da casa e substitutos familiares – e suas condições gerais de vida. 22

O estado de saúde dos pais é a garantia do equilíbrio psíquico dos filhos, para que não se vejam afetados por desequilíbrios graves de …