Supremo Tribunal Federal STF - SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO: ARE XXXXX SP - Inteiro Teor

26/06/2023 SEGUNDA TURMA

SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

1.349.450 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

REDATOR DO : MIN. ANDRÉ MENDONÇA

ACÓRDÃO RISTF

AGTE.(S) : CONCESSIONARIA DO RODOANEL OESTE S.A.

ADV.(A/S) : CANDIDO DA SILVA DINAMARCO

ADV.(A/S) : MAURICIO GIANNICO

AGDO.(A/S) : ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S.A.

ADV.(A/S) : JACK IZUMI OKADA

ADV.(A/S) : PRISCILA PICARELLI RUSSO

EMENTA: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RATIO DECIDENDI IDÊNTICA À PROFERIDA NO RE Nº 889.095-AGR-ED-EDv/RJ. CONTROVÉRSIA COM ESTATURA CONSTITUCIONAL. COBRANÇA PELO USO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO DE RODOVIAS IMPOSTA A CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA E MATERIAL DA UNIÃO SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA (ART. 21, INC. XII, AL. B, E ART. 22, INC. XII, DA CRFB). NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA À REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS PREVISTA NA CRFB. PRINCÍPIO FEDERATIVO. UNIFORMIZAÇÃO DO SISTEMA REGULATÓRIO DOS SERVIÇOS DE ENERGIA. ART. 151 DO CÓDIGO DE ÁGUAS (DECRETO Nº 24.643, DE 1934) E DECRETO Nº 84.398, DE 1980: JUÍZO DE RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL POSITIVO. COTEJO ENTRE O ART. 11 DA LEI Nº 8.987, DE 1995, E O DECRETO Nº 84.398, DE 1980. INOPONIBILIDADE NA EXECUÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. INVIÁVEL PERCEPÇÃO DE RECEITA ADICIONAL EM FAVOR DE UMA CONCESSIONÁRIA EM DETRIMENTO DA ATIVIDADE PRINCIPAL DE OUTRA. NATUREZA DO BEM PÚBLICO COMPARTILHADO. BEM PÚBLICO DE USO COMUM DO POVO. COMPARTILHAMENTO NÃO ONEROSO, NO

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

CASO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO RODOVIÁRIAS, PARA SERVIÇOS PÚBLICOS PRESTADOS PELAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. HARMONIA REGULATÓRIA E FEDERATIVA. EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. PARADIGMAS: RE Nº 581.947-RG/RO (TEMA RG Nº 261), ADI Nº 3.763/RS E ADI Nº 6.482/DF.

1. O tema da cobrança de tarifa pelo uso das faixas de domínio em face de empresas concessionárias de energia elétrica atinge estatura constitucional, referindo-se à questão atinente à repartição constitucional de competências (arts. 21, inc. XII, al. b, e 22, inc. XII, da Constituição da República.

2. Patente a competência da União para legislar privativamente sobre energia, além da administração dos serviços de energia elétrica, conforme os arts. 21, inc. XII, al. b, e 22, inc. XII, da Carta Magna.

3. Competência material exercida por agências reguladoras, cujo poder normativo não deve extravasar os lindes estabelecidos na Constituição e na legislação federal. Observância ao princípio federativo.

4. O Decreto nº 84.398, de 1980, que regulamenta o art. 151 do Código de Águas, foi recepcionado pela Constituição, porquanto não extravasa os limites do poder regulamentar pela previsão de não onerosidade na ocupação de faixas marginais por empresa prestadora de serviço público.

5. Questão de mérito relativa à necessidade de harmonização e uniformidade do sistema regulatório atinente aos serviços públicos que, no caso da ocupação de equipamentos necessários à prestação do serviço de energia elétrica, não deve onerar as empresas (públicas ou concessionárias) prestadoras.

6. Impossibilidade de aplicação, na hipótese, do art. 11 da Lei de Concessoes, para auferimento de receitas adicionais a contrato administrativo de uma concessionária em detrimento da oneração imprevista de atividade principal atinente a contrato administrativo de outra prestadora de serviço público. Subsídio cruzado que alveja o interesse público primário e viabiliza, caso admitido, potencial ressarcimento em face do Poder Público concedente.

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

7. As faixas de domínio são consideradas bens públicos de uso comum do povo. Importância da noção do bem utilizado no aporte de linhas de transmissão de energia elétrica. Embora haja previsão pela oneração na utilização de infraestrutura noutros serviços públicos, a implantação das faixas de domínio não implica altos custos, inexistindo razão para cobrança em face da prestação de serviços que beneficiam toda a coletividade.

8. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu para não permitir a cobrança pelo uso das faixas marginais de rodovias em virtude da alocação de equipamentos necessários à prestação do serviço público de interesse coletivo: r atio decidendi dos paradigmas, RE nº 581.947-RG/RO (Tema de RG nº 261) e ADIs nº 3.763/RS e nº 6.482/DF.

9. Conclusão pela impossibilidade da cobrança de tarifa pelo uso das faixas de domínio por concessionárias de rodovia em face das concessionárias prestadoras do serviço de energia elétrica.

10. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, na Sessão Virtual de 16 a 23 junho de 2023, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 26 de junho de 2023.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

Presidente e Redator

09/05/2022 SEGUNDA TURMA

SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

1.349.450 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

AGTE.(S) : CONCESSIONARIA DO RODOANEL OESTE S.A.

ADV.(A/S) : CANDIDO DA SILVA DINAMARCO

ADV.(A/S) : MAURICIO GIANNICO

AGDO.(A/S) : ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S.A.

ADV.(A/S) : JACK IZUMI OKADA

ADV.(A/S) : PRISCILA PICARELLI RUSSO

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão em que dei provimento ao recurso extraordinário.

A agravante sustenta, em síntese, que a matéria em debate nestes autos é distinta daquela que foi discutida na ADI 3.763/RS, pois

"[n]a ação direta de inconstitucionalidade mencionada debate-se a constitucionalidade de uma lei estadual gaúcha . Por outro lado, a cobrança pelas faixas de domínio realizada pela RODOANEL funda-se no art. 11 da Lei de Concessoes (lei federal). Por isso é que aquele precedente não guarda identidade de matéria com a possibilidade de cobrança pelo uso das faixas de domínio" (pág. 8 do documento eletrônico 66 - grifos no original).

Afirma, ainda, que a ADI 6.482/DF não guarda identidade com os autos, uma vez que

"[...] tinha o escopo de analisar a constitucionalidade de um dispositivo legal da lei federal n. 13.116/15. Não se trata,

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

pois, de um juízo de valor sobre a possibilidade ou não da cobrança, mas sim um juízo de valor sobre o preenchimento dos requisitos formais para elaboração de uma nova norma" (pág. 11 do doc. eletrônico 66).

Refuta, também, a ausência de similaridade fática e jurídica dos precedentes do RE 1.001.836-AgR/EDv/SP e do RE 1.272.322-AgR-ED/SP, pois

"[...] não trata da cobrança pelo uso das faixas de domínio entre duas pessoas privadas (como no presente caso) , mas sim de Município (MUNICÍPIO DE SUMARÉ) em face de concessionária de serviço público (VIVAX LTDA.) pelo uso de subsolo" (pág. 14 do doc. eletrônico 66 - grifos no original).

Por fim, requer o provimento do recurso, ante os seguintes fundamentos: (i) a ausência de repercussão geral da matéria; (ii) incidência das Súmulas 279, 283 e 454 do Supremo Tribunal Federal; e (iii) necessidade de revisão de matéria infraconstitucional (doc. eletrônico 66).

É o relatório.

09/05/2022 SEGUNDA TURMA

SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

1.349.450 SÃO PAULO

VOTO

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Bem reexaminada a questão, verifico que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que a recorrente não aduz argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas.

Isso porque, conforme consignado na decisão agravada,

"[...]

o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.763/RS, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, reconheceu a inconstitucionalidade de cobrança de retribuição pecuniária de concessionária de energia elétrica em razão de utilização de faixa de domínio de rodovias estaduais. Confira-se a ementa do julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL N. 12.238/2005 E DECRETO N. 43.787/2005. PREVISÃO DE COBRANÇA DE RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA DE CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA PELA OCUPAÇÃO DE FAIXAS DE DOMÍNIO E ÁREAS ADJACENTES A RODOVIAS ESTADUAIS. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO. AL. B DO INC. XII DO ART. 21 E INC. IV DO ART. 22 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO E DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO DE ENERGIA DO INC. IV DO ART. 6º E DA TARIFA BÁSICA PREVISTA NO TIPO II DO ITEM 1 DO ANEXO 1 DO

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

DECRETO N. 43.787/2005 DO RIO GRANDE DO SUL." Também, no julgamento da Ação Direta de

Inconstitucionalidade XXXXX/DF, a Corte declarou a constitucionalidade de dispositivo da Lei 13.116/2014, que estabeleceu a gratuidade do direito de passagem em bens públicos de uso comum do povo necessários à instalação da infraestrutura de telecomunicação:

‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, CAPUT , DA LEI 13.116/2015. INSTALAÇÃO DE INFRAESTRUTURA E DE REDES DE TELECOMUNICAÇÕES. GRATUIDADE DO DIREITO DE PASSAGEM EM VIAS PÚBLICAS, EM FAIXAS DE DOMÍNIO E EM OUTROS BENS PÚBLICOS DE USO COMUM DO POVO, AINDA QUE ESSES BENS OU INSTALAÇÕES SEJAM EXPLORADOS POR MEIO DE CONCESSÃO OU OUTRA FORMA DE DELEGAÇÃO. CONTEXTO REGULATÓRIO SETORIAL DA NORMA IMPUGNADA. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA EDITAR NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EFICIÊNCIA, DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. RESTRIÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS VOLTADA À GARANTIA DA PRESTAÇÃO E DA UNIVERSALIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. NORMA QUE IMPÕE RESTRIÇÃO ADEQUADA, NECESSÁRIA E PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

1. O Setor Brasileiro de Telecomunicações passou por importantes mudanças na década de 1990, com a aprovação da Emenda Constitucional 8/1995 e da Lei 9.472/1997, que promoveram a liberalização do setor e a privatização do sistema Telebras. A expansão do acesso à internet de alta velocidade tem empurrado as políticas de telecomunicações da década de 1990 para um verdadeiro ponto de inflexão (inflection point). (COWHEY, Peter F.; ARONSON, Jonathan D. Transforming Global Information and Communication Markets : The Political Economy of Innovation. Cambridge, Massachusetts: The MIT Press, 2011, p. 8 e 1011). Ainda que intuitivamente a internet seja considerada um espaço livre e desregulado, a conexão dos usuários à rede depende da prestação de serviços de telecomunicações e da interação entre agentes econômicos que atuam de forma verticalmente integrada entre a camada física composta pela gestão de infraestrutura de telecomunicações, a camada de protocolo e a amada de conteúdos e de aplicações. (BENJAMIN, Staurt Minor et al. Telecommunications Law and Policy . 3a. Durham: Carolina Academic Press, 2012, p. 717-721). Daí porque a doutrina assenta que o fenômeno Over-The-Top (OTT) passa a demandar a remodelagem de políticas de incentivo ao investimento em infraestrutura de redes de alta velocidade, as quais se mostram essenciais não apenas para a viabilidade desses modelos de negócios, mas para a garantia dos incentivos à inovação no âmbito do setor de Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC). (FERNANDES, Victor Oliveira. Regulação de Serviços de Internet: desafios da regulação de aplicações Over-The-Top (OTT), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 36).

2. No caso do setor de telecomunicações, a atribuição da titularidade pela prestação dos serviços públicos à União (art. 21, inciso XI, da CF) tem como contrapartida o reconhecimento de uma federalização ampla das relações

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

jurídicas que permeiam a prestação desses serviços. Do próprio conceito legal, extrai-se que telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza (art. 60, § 1º, da Lei 9.472/1997). A disciplina jurídica de toda e qualquer forma de transmissão de sinais voltada à prestação de um serviço de telecomunicações revolve matéria afeta à competência legislativa da União, tal qual o direito de passagem e uso para a instalação de infraestrutura de rede.

3. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a edição da Lei 13.116/2015 se insere no âmbito da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (art. 22, inciso IV, CF/88) e materializa uma decisão de afastar a possibilidade de os Estados e Municípios legislarem sobre a matéria ( ADI 3.110, Relator Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 4.5.2020, DJe 10.6.2020; ADPF 731, Relator (a): Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, DJe XXXXX-02-2021). A disciplina da gratuidade do direito de passagem prevista no art. 12, caput , da Lei 13.166/2015 divisou a necessária uniformização nacional, sobretudo em um setor econômico como o de telecomunicações, em que a interconexão e a interoperabilidade das redes afiguram-se essenciais.

4. A interpretação sistemática da Lei 13.116/2015, sobretudo naquilo que complementada pelo seu regulamento, revela, na realidade, zelo do legislador de, ao mesmo tempo, uniformizar a gratuidade do direito de passagem no âmbito nacional e respeitar o exercício das competências administrativas dos poderes concedentes locais, preservando-se a competência da União de legislar sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos (art. 22, inciso XXVII, da CF).

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

5. O art. 12, caput , da Lei 13.116/2015 institui verdadeiro ônus real sobre o direito de propriedade dos bens de Estados e Municípios nas vias públicas, faixas de domínio e outros bens públicos de uso comum do povo. Dado que o direito de propriedade não se revela de caráter absoluto, essa restrição pode ser admitida constitucionalmente quando decorrer da necessidade de prestação de serviço público no interesse da coletividade. Este privilégio ainda se reveste da maior importância quando se trata de ocupação de bens públicos de qualquer natureza quando esta ocupação for indispensável à própria exploração do serviço. (CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo , vol. IV. Rio de janeiro: Editora Freitas Bastos, 1943, p. 404-405).

6. A natureza constitucional dos serviços públicos de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) não foi desconstituída pela simples previsão legal de que tais serviços podem ser prestados no regime privado por meio de autorização (art. 62 da Lei 9.472/1997). A forma de delegação do serviço não é o fator unicamente determinante à definição de sua natureza econômica, já que não é pelo fato de a lei ou o regulamento se referir nominalmente a autorização que, como em um passe de mágica, a atividade deixa de ser serviço público (ou monopólio público), para ser uma atividade privada. ARAGÃO, Alexandre dos Santos. O Direito dos Serviços Públicos. 3a Ed. Editora Forense: Rio de Janeiro, 2013, p. 695). O fato de o Poder Constituinte de Reforma ter mantido sob a responsabilidade da União a titularidade da prestação dos serviços de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) torna incontroverso que esses serviços apresentam natureza de serviço público.

7. A restrição ao direito real de propriedade imposta pelo art. 12, caput , da Lei 13.116/2015 afigura-se adequada, necessária e proporcional em sentido em estrito. Sob o

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

ponto de vista da adequação, as dificuldades históricas de harmonização da disciplina normativa sobre a implantação da infraestrutura de telecomunicações, aliada à extensão da competência privativa da União para legislar sobre a matéria, convergem para o juízo de que a edição de uma lei federal sobre o tema é a medida mais adequada para a finalidade da norma. Sob o ponto de vista da necessidade, não haveria meio menos gravoso para assegurar a finalidade da norma, uma vez que, mesmo que se cogitasse de deixar ao poder dos Estados e dos Municípios a fixação de um valor pelo uso da faixa de domínio, essa opção poderia gerar distorções na política regulatória nacional dos serviços de telecomunicações. Por fim, sob o ponto de vista da proporcionalidade em sentido estrito, verifica-se que tanto a lei federal quanto o seu regulamento previram salvaguardas de modo a evitar o total aniquilamento do direito real em jogo, tais como a ressalva de que a gratuidade não afeta obrigações indenizatórias decorrentes de eventual dano efetivo ou de restrição de uso significativa e a previsão de que a gratuidade será autorizada pelos órgãos reguladores sob cuja competência estiver a área a ser ocupada ou atravessada.

8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente ( ADI 6.482/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno grifos no original).’

Anoto, ainda, que a divergência em relação à matéria em discussão ficou demonstrada, recentemente, por ocasião do julgamento proferido pelo Plenário do STF no RE 1.001.836- AgR-EDv/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin. Eis a ementa do acórdão:

‘EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA PELO MUNICÍPIO. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO.

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. ARTIGOS 21 E 22, IV, DA CF. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO DIVERGENTE DOS PARADIGMAS APONTADOS. EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. Invade a competência legislativa da União (art. 22, IV, da CF/88) o ente federativo que institui retribuição pecuniária pela ocupação do solo para a prestação de serviço público de telecomunicações. Precedentes.

2. Em razão do dever de coerência e uniformização nas decisões, compreende-se que a Corte estabelece efetivamente um direcionamento no sentido de vedar a cobrança de preço público pela utilização de bem público de uso comum do povo na medida da necessidade da prestação de serviço público de titularidade de outro ente federado.

3. No caso, o acórdão embargado destoa dos arestos paradigmas e de recentes precedentes firmados pelo Plenário do STF ( ADI 3.763 e ADI 6.482), hipótese em que a divergência restou demonstrada.

4. Embargos de divergência acolhidos, a fim de prover o recurso de agravo regimental e dar provimento ao recurso extraordinário interposto’.

Por fim, registro o A RE 1.272.322-AgR-ED, no qual a Segunda Turma desta Corte, com base nos precedentes anteriormente citados, acolheu embargos de declaração, com efeitos infringentes, para assentar a impossibilidade de cobrança de preço pela utilização de bem público necessário à prestação de serviço público. Eis a ementa do julgado:

‘EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUTORIZAÇÃO PARA INSTALAÇÃO DE POSTES DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA. USO DA FAIXA DE DOMÍNIO. ALEGADA

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. Invade a competência legislativa da União (art. 22, IV, da CF/88) o ente federativo que institui retribuição pecuniária pela ocupação do solo para a prestação de serviço público de telecomunicações. 2. O acórdão ora embargado destoa de recentes precedentes firmados pelo Plenário do STF ( ADI 3763 e ADI 6482). 3. A divergência em relação à matéria em discussão restou demonstrada, recentemente, por ocasião do julgamento proferido pelo Plenário no RE 1.001.836- AgR-EDv, de minha relatoria, DJe 1º.10.2021. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, a fim de prover o recurso de agravo regimental para dar provimento ao recurso extraordinário interposto pela empresa Embargante, ficando invertidos os ônus de sucumbência’ (Rel. Min. Edson Fachin).

Ante todo o exposto, dou provimento ao agravo regimental para reconsiderar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário. Invertidos os ônus da sucumbência"(págs. 3-10 do doc. eletrônico 62).

Ressalte-se que é desinfluente que na hipótese a relação jurídica se estabeleça entre duas concessionárias de serviço público, pois, nos precedentes citados, mesmo os que possuem como parte entes federativos - para além de se reconhecer a incompetência material para criação de tributo -, levou-se em conta, preponderantemente, o interesse público que recai sobre as faixas de domínio.

Assim, bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que a recorrente não aduz argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas.

Isso posto, nego provimento ao agravo regimental.

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

É como voto.

SEGUNDA TURMA

EXTRATO DE ATA

SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.349.450

PROCED. : SÃO PAULO

RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

AGTE.(S) : CONCESSIONARIA DO RODOANEL OESTE S.A.

ADV.(A/S) : CANDIDO DA SILVA DINAMARCO (65114/BA, 23108-A/MA,

43560/PE, 108921/PR, 215881/RJ, 102090/SP)

ADV.(A/S) : MAURICIO GIANNICO (223659/RJ, 172514/SP)

AGDO.(A/S) : ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO

S.A.

ADV.(A/S) : JACK IZUMI OKADA (90393/SP)

ADV.(A/S) : PRISCILA PICARELLI RUSSO (128053/RJ, 148717/SP)

Decisão: Após o voto do Ministro Ricardo Lewandowski (Relator), que negava provimento ao agravo regimental, pediu vista dos autos o Ministro André Mendonça. Segunda Turma, Sessão Virtual de 29.4.2022 a 6.5.2022.

Composição: Ministros Nunes Marques (Presidente), Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Edson Fachin e André Mendonça.

Hannah Gevartosky

Secretária

26/06/2023 SEGUNDA TURMA

SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

1.349.450 SÃO PAULO

VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO ANDRÉ MENDONÇA:

1. Inicialmente, ressalto que o tema de fundo está sob análise do Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 889.095-AgR-ED- EDv/RJ, cujo processo foi destacado pelo eminente Ministro Gilmar Mendes após a apresentação de voto divergente pelo e. Ministro Roberto Barroso, na Sessão Virtual de 17/03/2023 a 24/03/2023.

2. Não obstante, em observância aos termos da Emenda Regimental nº 58, de 2022, reputo necessária a devolução da vista solicitada nestes autos.

3. Conforme adiantado, solicitei a vista do presente feito na Sessão Virtual da Segunda Turma, realizada entre 29/04/2022 e 06/05/2022, votação que, até aquele momento, contava apenas com o voto do Relator, o e. Ministro Ricardo Lewandowski, no sentido do não provimento do agravo regimental da Concessionária Rodoanel Oeste S.A.

4. Como citado, a matéria ora examinada é idêntica àquela tratada no RE nº 889.095-AgR-ED-EDv/RJ, no qual me manifestei no mesmo sentido da conclusão exarada pelo e. Ministro Ricardo Lewandowski neste feito. Confira-se:

"(...) II. Da estatura constitucional da controvérsia

13. A divergência instaurada repousa, primordialmente, sobre a análise dos requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário, sobretudo, no que concerne à estatura constitucional da discussão.

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

14. Conforme exposto, a Primeira Turma sustentou entendimento na linha de que a solução da controvérsia ocorre em seara infraconstitucional , com referência à aplicabilidade da Lei nº 8.987, de 1995, e do Decreto nº 84.398, de 1980.

15. Por sua vez, a Segunda Turma, ao afastar o óbice da infraconstitucionalidade, adentra na apreciação do mérito da quaestio , chancelando, assim, a inviabilidade da cobrança pelo uso das faixas de domínio - em entendimento escorado nas teses exaradas pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nº 3.763/RS e nº 6.482/DF.

16. Na hipótese dos autos, a Light interpôs o recurso extraordinário com fundamento no art. 102, inc. III, al. ‘a’, da CRFB (e-doc. 16, p. 70-98), aduzindo a violação das disposições constitucionais dos arts. 2º, 5º, inc. II, 21, inc. XII, al. ‘b’, 22, inc. IV, 37, inc. XXI, 93, inc. IX, 97 e 175, parágrafo único.

17. Entre os dispositivos apontados, sobressai, primeiramente, o esquema constitucional de repartição de competências, o qual confere à União a competência material e legislativa para tratar sobre serviços e instalações de energia elétrica (art. 21, inc. XII, al. ‘b’ e art. 22, inc. IV), no que incluo as atividades de distribuição, transmissão, instalação e produção, comumente prestadas de forma descentralizada.

18. Com efeito, para além da questão constitucional da repartição de competências, a controvérsia se espraia a outros temas de relevo, relativos à prestação dos serviços públicos, à fixação e à manutenção das cláusulas dos contratos administrativos e à gestão de bens públicos pelos entes políticos, além de outras pautas de natureza preliminar, como o próprio juízo de recepção do Decreto nº 84.398, de 1980.

19. E por envolver a execução de atividades de abrangência nacional, com repercussão socioeconômica superior aos limites municipais ou estaduais, a questão, naturalmente, reclama por uma harmonização regulatória aplicável a todos os entes políticos que seja apta a padronizar o tratamento jurídico, a prestação dos serviços, e garantir maior previsibilidade financeira aos contratos das concessionárias.

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

20. À evidência da estatura constitucional do debate, faço remissão a parecer juntado no RE nº 1.181.353 /SP do ilustre Professor do Largo de São Francisco, Tércio Sampaio Ferraz Júnior (e-doc. 6, p. 8-32 - RE nº 1.181.353-AgR-ED-ED/SP), que abaliza seu raciocínio em valores eminentemente constitucionais, ao invocar, por exemplo, a aplicação do princípio federativo quando analisada a competência da União para a edição do Decreto nº 84.398, de 1980. Destaco trechos do aludido parecer:

‘Princípio pela questão constitucional.

Na verdade, as autorizações referidas no Decreto (...) cuja disciplina é generalizada para todas as esferas federativas, têm características de invasão de competência da União na autonomia estadual e municipal, ao arrepio do princípio federativo.

(...)

O poder constituinte originário, na verdade, ao instituir o princípio federativo, já delineia a federação. E nela, o limite espacial (território) é o âmbito de validade da ordem jurídica Estado (Kelsen: Reine Rechtslehre, Viena, 1960). É justamente o modo de exercício do poder político em função do território, que nele se reparte em termos de divisão espacial de poderes autônomos que caracteriza uma federação. O Brasil declara-se, no no art. 1º da Constituição, uma República Federativa. Assim, se uma federação é uma repartição de competência, a Constituição Federal distingue entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 18) conforme um princípio de autonomia política (auto-organização, autogoverno, auto-administração - José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo. 16a ed. São Paulo, 1999, p. 69) que faz parte do princípio federativo.’ (grifos acrescidos)

21. Não me perfilho ao entendimento que vinha sendo adotado pela Primeira Turma, por maioria, quanto a ocorrência de violação meramente reflexa à Constituição da Republica,

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

entendo, ao contrário, que a solução da controvérsia depende, efetivamente, de exame em plano constitucional.

III. Do Mérito da Causa

22. Neste mister, enveredo-me pelos parâmetros constitucionais pertinentes, a fim de (i) assentar a capacidade legislativa e administrativa da União sobre os serviços de energia elétrica, e (ii) pontuar as especificidades da utilização da faixa de domínio no tocante ao sistema regulatório de energia elétrica e às características do bem público utilizado, até propor uma solução para a contenda com base na jurisprudência do STF.

III.I. Da competência da União (arts. 21, inc. XII, al. b, e 22, inc. IV, da CRFB)

23. Como brevemente adiantei, a inserção da energia no rol das matérias de competência legislativa privativa da União (art. 22, inc. IV, da CRFB)é indicativa de que não há espaço, numa primeira visada, para que os demais entes administrativos compartilhem da produção legiferante a respeito da mesma matéria.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) IV - águas, energia , informática, telecomunicações e radiodifusão;

24. Não se encontrando a temática alocada entre aquelas do art. 24, para as quais é prevista a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal - além da capacidade dos Municípios de legislarem sobre interesse local (art. 30, inc. I, da CRFB)-, a regulamentação da matéria relativa à energia somente escapa do crivo da União por ato próprio desse mesmo ente, a partir de lei complementar autorizativa dos Estados a fazê-lo (art. 22, parágrafo único).

25. Nessa linha, oportuna a transcrição do escólio do Professor Ingo Sarlet:

‘O exercício da competência privativa implica o exercício de tal atribuição de forma ampla pelo ente

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

federativo, razão pela qual ela se dá de forma ‘horizontal’, ou seja, o ente federativo competente esgota toda a amplitude normativa sobre o tema, independentemente de qualquer regulamentação legislativa complementar a cargo de outro ente federativo , diferentemente, portanto, do que ocorre no exercício da competência legislativa concorrente, em que há uma espécie de exercício ‘vertical’ de competências legislativas, já que se impõe a cooperação e atuação coordenada dos diferentes entes federativos no seu exercício.

(...)

No âmbito da competência legislativa concorrente (art. 24), tal como sinalizado anteriormente, é exercida de forma conjunta e articulada entre os entes federativos, razão pela qual costuma ser mencionada (conforme já visto alhures) a existência de uma espécie de ‘condomínio legislativo’. Nesse contexto, parte-se da premissa de que a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais (art. 24, § 1º). Ou seja, compete à União estabelecer a regulação normativa geral na matéria, o que não exclui a competência suplementar dos Estados e do Distrito Federal (art. 24, § 2º), bem como dos Municípios, consoante já verificado no item relativo às competências legislativas municipais. A expressão ‘limitar-se-á’ constante do dispositivo é elucidativa a respeito da ‘limitação’ da União na elaboração da norma geral, com o propósito de reservar aos demais entes federativos espaço legislativo para suplementar a legislação editada no plano federal.’

(SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito Constitucional . Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. 11a ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022. p. 99-1001; grifos acrescidos).

26. Assim, rejeito, desde já, eventuais interpretações que buscam afastar da União a capacidade para regular matéria

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

atinente ao setor de energia, matéria sobre a qual também prevista a competência administrativa da União, ex vi do art. 21, inc. XII, al. b, da CRFB:

‘Art. 21. Compete à União: (...) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (...) b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos’.

27. Em interpretação semântica desses dispositivos, extraio correta a assertiva de que é opção da União definir - como qualquer outro poder-dever que lhe foi carreado pelo art.

21 - sobre a regulação do serviço de energia elétrica como um todo.

28. Isso assentado, é de suma importância pontuar, noutra banda, os limites constitucionais impostos a essa atividade da União, para o que faço a ressalva de que a competência da União não poderá abranger atuação legiferante destinada a imiscuir-se em peculiaridades de outros entes federados para, sob o pretexto de uniformização da temática, gerar discriminações e desigualdades .

29. Nem por isso, a atividade da União - e dos demais entes e órgãos que lhe são correlatos - restringe-se a uma faceta negativa, de mera fiscalização e condicionamento.

30. É também obrigação da União, assim como dos demais entes, pautar suas ações sob o valor prestacional , para o que sublinho o objetivo de ‘ reduzir as desigualdades sociais e regionais ’ (art. 3º, inc. III, CRFB).

31. Dessa noção, entendo que a postura da União não deve ser meramente absentista, devendo compreender também uma atuação ativa - ainda que excepcional - para uniformizar a prestação dos serviços e, ainda, garantir o bem comum.

32. Emerge, pois, a noção de que o legislador ordinário federal possui o dever de harmonizar as relações federativas

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

com vistas, inclusive, a exercer com eficiência as funções administrativas - serviços públicos, polícia, fomento e ordenamento socioeconômico.

33. Nessa linha, destaco:

‘As normas gerais têm como principais efeitos a legislação homogênea geral , não particularizante para as pessoas políticas, o cumprimento, ainda, dos princípios constitucionais expressos e implícitos, o coartamento da legislação dos entes federativos no que deve ser preservado homogeneamente, para se obter segurança e certeza jurídicas ’.

(FIGUEIREDO, Lucia Valle. Competência administrativa dos Estados e Municípios . Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. v. 207. p. 1-19. jan. 1997. p. 10).

34. Nesse panorama, decorre a conclusão de que é limitada pela opção regulatória da União a capacidade normativa legal e infralegal dos demais entes políticos, sendo certo, igualmente, que a própria União possui limites e prerrogativas para o exercício da aptidão administrativa que lhe é exclusiva.

35. Logo, guardadas tais balizas extraídas da própria CRFB, temos que: s e, no exercício de sua competência exclusiva, à União for apropriado dar tratamento peculiar ao serviço de energia elétrica quando em comparação a outros serviços públicos (como os de telecomunicações, trânsito e transporte), tal fato, isoladamente, não indicará a inconstitucionalidade do ato legislativo.

III. II. Princípio federativo e harmonização regulatória 36. Muito em razão do histórico centralizador da

competência legislativa da União, é comum a referência ao princípio federativo quando se faz menção às atribuições legislativas específicas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

37. Porém, se de um lado a Constituição estabelece um

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

sistema cooperativo de federação, ao outorgar competências concorrentes - e não sobrepostas, entre todos os entes -, de outro informa diretriz para que haja uniformidade a certas ordenações.

38. Noção que fica estampada na CRFB não somente pelo estabelecimento de competências exclusivas e privativas, mas na imprescindível observância dos ditames constitucionais no que tange à administração particular dos entes federativos, conforme se encontra no art. 25 da Carta Republicana e no art. 11 de seu ADCT, transcritos:

‘Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.’

‘Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.’ (grifos acrescidos).

39. É a partir de tais dispositivos que este Supremo Tribunal, vocacionado a solver os conflitos federativos, vide o art. 102, inc. I, al. ‘f’, da CRFB, faz recorrente uso do princípio da simetria constitucional , voltado a resguardar a homogeneidade da disciplina normativa, bem como a separação e harmonia dos poderes.

40. Nessa linha intelectiva, é também expressão do pacto federalista o resguardo de um ambiente regulatório homogêneo, que estimule a igualdade de condições e o acesso a informações dos prestadores , de modo a cumprir com os postulados da livre iniciativa, da dignidade da pessoa humana e, concomitantemente, evitar a criação de desigualdades locais.

41. Para tanto, em grande medida inspirado na ideia da eficiência da administração gerencial, o Estado brasileiro passou a transferir o exercício da regulação a organismos especializados.

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

42. Daí, para além da repartição de competências (materiais e legislativas) entre as esferas políticas da federação, notadamente a partir da década de 1990, admitiu-se a criação das agências reguladoras , verdadeiras autarquias voltadas a disciplinar determinado setor.

43. Entre outras capacidades (de autoadministração, controle interno e decisão de processos administrativos), as agências reguladoras detêm um poder normativo técnico , concebido por delegação do ente político, para editar normas de caráter geral, com o objetivo de organizar determinado segmento, o que normalmente ocorre por via de resoluções, portarias (cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 455).

44. No entanto, tal como ocorre com os entes federativos, é natural que as agências componentes de sua Administração Indireta devam guardar respeito às mesmas restrições de sua atuação. Por força do princípio da legalidade, ficam malogrados pela invalidade (e inconstitucionalidade) os atos normativos das agências reguladoras que extravasarem os limites da competência do ente delegante que lhe é correspondente.

45. Cabe destacar:

A função legislativa tem sido objeto de grandes contestações, tendo em vista principalmente a ideia de indelegabilidade de poder, decorrente do princípio da separação de poderes, bastante rígido no direito norte- americano; esse princípio impede que o legislativo delegue a sua função de legislar a órgãos de outros Poderes.

Não se pode afirmar que os poderes reconhecidos às agências tenham sempre a mesma natureza e extensão. O tema passou por toda uma evolução, havendo fase de grande prestígio das agências e outra - a atual - em que seus poderes vêm sendo grandemente limitados, especialmente no que diz respeito a sua função

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

reguladora, devido à disputa entre Legislativo e Presidência da República em exercer controle sobre as mesmas.

(...)

A sua independência, contudo, deve ser entendida em termos compatíveis com o regime constitucional brasileiro .

Independência em relação ao Poder Judiciário praticamente não existe; a agência pode dirimir conflitos em última instância administrativa, da mesma forma que outros órgãos administrativos, mas isto não impede e não pode impedir o controle das suas decisões pelo Poder Judiciário, tendo em vista a norma do artigo 5º, XXXV, da Constituição, em cujos termos ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

(...)

Independência em relação ao Poder Legislativo também não existe, tendo em vista que os seus atos normativos não podem conflitar com normas constitucionais ou legais, por força do princípio da legalidade .

(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo . 30a ed. Rio de Janeiro: Forense. 2017. p. 597-604; grifos acrescidos).

46. Assim como referi, há estreita ligação entre o exercício da competência (legislativa e administrativa) da União - no caso dos serviços de energia elétrica - e o regramento infraconstitucional típico da atividade regulatória, que deve tanto padronizar o tratamento jurídico mantido entre os agentes envolvidos (no caso, concessionárias de serviço público), como observar as opções dispostas na legislação federal - porque fonte desse mesmo poder regulamentar.

47. Munido dessas premissas, passo às minhas considerações a respeito da legislação incidente sobre os serviços de energia elétrica, cotejando-a com os valores e

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

normas da Carta Constitucional de 1988.

III.III. Recepção do art. 151 do Código de Águas e do Decreto nº 84.398, de 1980

48. No acórdão recorrido, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (e-doc. 16, p. 9-23), foi afastada a aplicação do art. 2º do Decreto nº 84.398, de 1980, que prevê a gratuidade da ocupação das faixas de domínio pelas concessionárias de energia elétrica, em virtude da incidência do art. 11 da Lei nº 8.987, de 1995 ( Lei de Concessoes). Confira-se trecho do aresto:

Havendo previsão contratual, não há como prevalecer o teor do Decreto n. 84.398/80 em detrimento do art. 11 da Lei n. 8.987/95. A disposição legal é evidente: se houver previsão no contrato de concessão, é possível haver a cobrança pelo uso da faixa de domínio. (e-doc. 16, p. 18).

49. É cediço que, na hipótese de norma pré-constitucional, sobressai a análise de recepção (ou não) da norma pelo ordenamento constitucional em vigor.

50. Neste exame, importa avaliar a compatibilidade material da norma promulgada antes da nova ordem constitucional, independentemente da espécie normativa original.

51. Para elucidar tal procedimento, a conhecida lição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

A recepção tem um limite, porém. O da compatibilidade. Somente ocorre a recepção em relação às normas do ordenamento anterior compatíveis com a nova Constituição. As normas com essa incompatíveis perdem eficácia juntamente com a velha Constituição. 'Esta compatibilidade é de conteúdo, não de forma. A forma é regida pela regra tempus regit actum , de modo que é irrelevante para a recepção. O que importa é o conteúdo .

(FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 8; grifos acrescidos).

52. No que tange ao art. 151 do Código de Águas, diploma

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

cujo objeto é, entre outros, o ‘aproveitamento racional’ da ‘ energia hidráulica ’, tenho que a regulação da matéria encontra-se alinhada com a competência da União para legislar privativamente sobre águas e energia (art. 22, inc. IV).

53. No propósito de regulamentar o citado art. 151, sobreveio o Decreto nº 84.398, de 1980, expressamente, dispondo sobre ‘ a ocupação de faixas de domínio de rodovias e de terrenos de domínio público e a travessia de hidrovias, rodovias e ferrovias, por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica (...). ’. No que se refere à hipótese examinada, transcrevo os seguintes dispositivos:

Art. 1º - A ocupação de faixas de domínio de rodovias, ferrovias e de terrenos de domínio público, e a travessia de hidrovias, rodovias, ferrovias, oleodutos e linhas de transmissão de energia elétrica de outros concessionários, por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica de concessionários de serviços públicos de energia elétrica, serão autorizadas pelo órgão público federal, estadual ou municipal ou entidade competente, sob cuja jurisdição estiver a área a ser ocupada ou atravessada. (Redação dada pelo Decreto nº 86.859, de 1982)

(...)

Art. 2º - Atendidas as exigências legais e regulamentares referentes aos respectivos projetos, as autorizações serão por prazo indeterminado e sem ônus para os concessionários de serviços públicos de energia elétrica . (grifos acrescidos)

54. A previsão de não onerosidade pelo uso das faixas de domínio pelas fornecedoras de energia elétrica, como prevista no art. 2º do Decreto nº 84.398, de 1980, não extrapola o limite legiferante, por não ingressar em questões, especialmente, afetas a outros entes federados.

55. Para essa conclusão, com minhas vênias a

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

entendimento contrário, reitero a premissa de que a regulação do serviço de energia elétrica não é de competência concorrente, mas privativa da União.

56. E, embora a União não seja absolutamente imune a determinadas regras de ordem municipal, como aquelas típicas do ordenamento urbano (art. 30, inc. VIII) - no que concerne a bens da União localizados em área do Município -, constato não haver qualquer exorbitância na previsão da gratuidade, no caso.

57. Isso porque o Decreto não faz referência específica a qualquer Estado ou Município em sua previsão, mas sim expressa opção legislativa federal em não onerar prestadores de serviço público na passagem de seus equipamentos nas faixas de domínio rodoviárias.

58. A aduzida exorbitância material da previsão de não onerosidade constante do art. 2º do Decreto nº 84.398, de 1980, somente ocorreria, pois, caso houvesse avanço em peculiaridade local pelo texto normativo em análise. Ou, ao máximo, no caso de a indistinta gratuidade gerar tratamento desigual entre as concessões rodoviárias de tal monta que, naquela singular situação (por ora, meramente hipotética), fosse reclamado tratamento diverso.

59. A corroborar a compatibilidade material do Decreto nº 84.398, de 1980, ressalto a previsão do art. 12 da Lei nº 13.116, de 2015 (Lei Geral de Antenas), reconhecida constitucional na ADI nº 6.482/DF , com texto legal que, de modo semelhante, dispensa contraprestação pela passagem em vias públicas e em faixas de domínio na implantação e compartilhamento de redes de telecomunicações.

60. Contrariamente à recepção, há, ainda, vozes no sentido de que o Decreto nº 84.398, de 1980, editado pelo Presidente da República João Figueiredo, no intuito de regulamentar o art. 151 do Código de Águas (Decreto nº 24.643, de 1934), teria extrapolado os limites da norma a ser regulamentada.

61. É bem de ver que o Poder Regulamentar, previsto no art. 81, inc. III, da Constituição de 1967, tem guarida atual no art. 84, inc. IV, da Constituição de 1988, com a seguinte redação:

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

‘Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução ’.

62. Como a matriz energética à época da edição do Código de Águas era essencialmente calcada na produção de fonte hidráulica, é esperado que o Código de Águas dispusesse sobre o aproveitamento energético desse recurso - que, ainda hoje, é abundante no Brasil.

63. Assim, portanto, disposto o art. 151 do Código de Águas - norma regulamentada pelo Decreto nº 84.398, de 1980 - com a seguinte redação:

Art. 151. Para executar os trabalhos definidos no contrato, bem como, para explorar a concessão, o concessionário terá, além das regalias e favores constantes das leis fiscais e especiais, os seguintes direitos:

a) utilizar os termos de domínio público e estabelecer as servidões nos mesmos e através das estradas, caminhos e vias públicas, com sujeição aos regulamentos administrativos;

b) desapropriar nos prédios particulares e nas autorizações pré-existentes os bens, inclusive as águas particulares sobe que verse a concessão e os direitos que forem necessários, de acordo com a lei que regula a desapropriação por utilidade pública, ficando a seu cargo a liquidação e pagamento das indenizações;

c) estabelecer as servidões permanente ou temporárias exigidas para as obras hidráulica e para o transporte e distribuição da energia elétrica; (Regulamento)

d) construir estradas de ferro, rodovias, linhas telefônicas ou telegráficas, sem prejuízo de terceiros, para uso exclusivo da exploração;

e) estabelecer linhas de transmissão e de distribuição.

64. Dessarte, considerando que o Código de Águas

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

assegurou o direito de utilização de áreas de domínio público às concessionárias de energia elétrica, sem prever - a priori - qualquer contrapartida, reputo que a previsão da gratuidade sobrevinda no art. 2º do Decreto nº 84.398, de 1980, não inova em seu conteúdo, mas, somente, complementa-o.

65. No sentido oposto, caso houvesse previsão de remuneração para o uso das faixas marginais pelas companhias elétricas, só então, a previsão de gratuidade contida no Decreto nº 84.398, de 1980, implicaria extrapolação do mister regulamentar. E, ainda nesse exemplo fictício, caberia ao correspondente decreto regulamentar a sistematização de como ocorreria a suposta cobrança.

66. Nesses termos, respondo positivamente às indagações sobre a recepção do art. 151 do Código de Águas (Decreto nº 24.643, de 1934) e do Decreto nº 84.398, de 1980.

67. Superada essa questão prejudicial, passo à questão fulcral dos autos, a respeito da viabilidade (ou não) da cobrança pelo uso das faixas marginais das rodovias.

68. No caso da embargante Light, o debate se resolve a partir da concepção regulamentar posta pela União na alocação de infraestrutura nas faixas de domínio das rodovias, temática que reverbera em variados aspectos da concessão pública do serviço de energia elétrica.

III.IV. Inoponibilidade contratual

69. O parâmetro legal da pretensão aludida pela embargante é o supracitado art. 2º do Decreto nº 84.398, de 1980, que trata da ocupação [mediante autorização] de faixas de domínio de rodovias, ferrovias e de terrenos de domínio público (...) por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica de concessionários de serviços públicos de energia elétrica (art. 1º), cuja não onerosidade está assim prevista:

Art. 2º - Atendidas as exigências legais e regulamentares referentes aos respectivos projetos, as autorizações serão por prazo indeterminado e sem ônus para os concessionários de serviços públicos de energia

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

elétrica. (grifos acrescidos).

70. A norma é cotejada pela NovaDutra, com o que alega ser o permissivo para as cobranças pelo uso da faixa de domínio, qual seja o art. 11 da Lei nº 8.987, de 1995, in verbis:

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. (grifos acrescidos).

71. A redação do art. 11 da Lei de Concessoes não deixa dúvidas quanto à possibilidade de as empresas concessionárias auferirem receitas adicionais, por via da exploração de atividade secundária, isto é, distinta do objeto principal da concessão.

72. No entanto, essa permissão da Lei de Concessoes não implica a derrogação do art. 2º do Decreto nº 84.398, de 1980, que, a seu turno, contém expressa previsão para a implantação dos equipamentos das empresas de energia elétrica em faixas de domínio sem custos para sua alocação.

73. Para além da analisada compatibilidade do repisado Decreto com o art. 151 do Código de Águas, e deste Código com a CRFB, a mens legis da não onerosidade é reduzir os custos da implantação da infraestrutura de postes e de cabos que viajam por longas distâncias para transmissão de energia elétrica, sem que os prestadores do serviço público tenham de, ainda, arcar com uma espécie de ‘aluguel’ das faixas marginais.

74. Assim, prioriza-se a redução de custos da atividade principal de um serviço que atenda à coletividade (energia elétrica), em detrimento da adição de receitas por atividade secundária de outra concessionária.

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

75. Conquanto pareça, prima facie , um resultado de soma zero, o que se pensaria numa interpretação no sentido da manutenção do valor da tarifa de energia elétrica em detrimento de eventual acréscimo no preço do pedágio das rodovias, é de suma importância considerar o ponto de partida de cada uma dessas exações.

76. Em ambos os serviços, as prestadoras concessionárias são regidas pela regra editalícia respectiva e, seguidamente, pelo contrato administrativo de concessão.

77. Tipicamente, as vencedoras do certame licitatório contratadas pela Administração estarão vinculadas a limites econômicos de seus contratos, quanto aos custos do empreendimento, a eventuais subsídios e ao valor das tarifas - cuja modicidade, aliás, independe do aporte de receitas acessórias.

78. Assim, se de um lado poderíamos conceber a percepção de receitas adicionais, com vistas à redução do preço de pedágio, de outro estaríamos a produzir álea econômica imprevista no contrato de concessão de energia - a evidência, pela continuidade da norma legal do Decreto nº 84.398, de 1980.

79. Em rápido juízo de ponderação, pois, não há razão para acrescer o passivo de uma concessionária em prol da inserção de um ativo, a priori , também não contabilizado no contrato de concessão de outra empresa.

80. Entendo, neste raciocínio, que a preservação das bases econômicas de um contrato administrativo deve ser priorizada em comparação com a otimização financeira de outro contrato.

81. Embora os serviços de manutenção das rodovias e do fornecimento de energia elétrica visem ao bem-estar da coletividade, com importância equivalente, o interesse público primário teria, com efeito, saldo negativo se equacionados os quocientes das concessionárias - de rodovia de um lado, e de energia elétrica de outro.

82. Não o bastasse, poderiam as concessionárias de energia elétrica demandar o reequilíbrio de seu contrato em face da União (pela superveniência de fato do príncipe), de forma

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

a onerar os cofres públicos.

83. Cabe destacar, nesse ponto, a lição da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Divergem os autores na conceituação do fato do príncipe; para uns, abrange o poder de alteração unilateral e também as medidas de ordem geral, não relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele repercutem, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contratado . Para outros, o fato do príncipe corresponde apenas a essa segunda hipótese

(...)

É a corrente a que aderimos, por ser diverso o fundamento da responsabilidade do Estado; no caso de alteração unilateral de cláusulas contratuais, a responsabilidade decorre do próprio contrato, ou seja da cláusula exorbitante que confere essa prerrogativa à Administração; trata-se de responsabilidade contratual.

No caso de medida geral, que atinja o contrato apenas reflexamente, a responsabilidade é extracontratual; o dever de recompor o equilíbrio econômico do contrato repousa na mesma ideia de equidade que serve de fundamento à teoria da responsabilidade objetiva do Estado.

(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30a ed. Rio de Janeiro: Forense. 2017. p 324; grifos no original).

84. Ainda, por uma terceira razão, é de todo plausível intuir que o custo da modicidade tarifária das rodovias seria suportado, em forma de ‘subsídio cruzado’, pelos consumidores de energia elétrica. (nesse sentido, v. GARCIA, Flávio Amaral; FREITAS, Rafael Véras de. A exploração da faixa de domínio das rodovias por concessionárias de energia elétrica e o interesse público. Revista Brasileira de Direito Público. Ano 10 - n. 39, out./dez., 2012).

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

85. E, em crítica a essa transferência de receitas, uma vez mais, as lições da Professora Maria Sylvia, em artigo específico sobre o tema:

Embora, aparentemente, seja a concessionária (empresa privada) quem paga pela utilização, na realidade esse ônus acaba por recair sobre os usuários dos serviços públicos supra referidos. É evidente que esses valores estarão embutidos no valor das tarifas de água, luz, gás e telefone.

(DI PIETRO, Maria Sylvia. Concessão para exploração de rodovias. Cobrança de remuneração pela ocupação de faixas de domínio por outras concessionárias de serviços públicos. In : Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 5a ed. São Paulo: Malheiros. 2005. p. 358-360 ).

III.V. Natureza do bem público compartilhado

86. A saber sobre a existência de um tratamento uniforme (ou não) dado pela legislação específica (Decreto nº 84.398, de 1980), é preciso comparar o regramento ordinário de outros setores.

87. No art. 73 da Lei nº 9.472, de 1997 ( Lei Geral de Telecomunicações), assim como no art. 58 da Lei nº 9.478, de 1997 (Lei do Petróleo e Gás), encontramos opções (logicamente) distintas entabuladas pelo legislador federal. Confira-se:

Lei nº 9.472/97. Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis . (grifos acrescidos).

Lei nº 9.478/97. Art. 58. Será facultado a qualquer interessado o uso dos dutos de transporte e dos terminais

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

marítimos existentes ou a serem construídos, mediante remuneração ao titular das instalações ou da capacidade de movimentação de gás natural, nos termos da lei e da regulamentação aplicável. (grifos acrescidos).

88. Vemos em ambas as disposições que, no caso da utilização da infraestrutura de energia elétrica (postes, dutos) e de terminais marítimos (dutos), a previsão legal consigna a forma remunerada. Na Lei Geral de Telecomunicações, inclusive, para prestadoras de interesse coletivo.

89. Indaga-se, portanto, qual seria a diferenciação em relação à ocupação das faixas de domínio pelas prestadoras de energia elétrica, e se tal consistiria numa distinção legítima.

90. Para tanto, recorro à definição das faixas marginais inscrita no Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503, de 1997), in litteris:

ANEXO I, DOS CONCEITOS E DEFINIÇÕES, FAIXAS DE DOMÍNIO - superfície lindeira às vias rurais, delimitada por lei específica e sob responsabilidade do órgão ou entidade de trânsito competente com circunscrição sobre a via.

91. Em que pesem as empresas utentes da infraestrutura compartilhada sejam, igualmente, prestadoras de serviços públicos, verifico que, diferentemente da infraestrutura criada mediante obras de construção civil de vulto - como é o caso dos postes e terminais marítimos -, as faixas marginais das rodovias são terrenos naturais, apenas eventualmente modificados para fins da própria prestação da atividade principal das concessionárias rodoviárias.

92. Extraio, então, que a diferença de tratamento fixada no Decreto nº 84.398, de 1980, repousa, a toda evidência, na natureza do bem público compartilhado.

93. Conquanto haja discussão doutrinária a respeito da natureza jurídica dos bens públicos correspondentes às faixas

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

de domínio , é amplamente majoritária a posição no sentido de que sejam bens de uso comum do povo (em vez de bens de uso especial).

94. Embora haja argumentos sobre a viabilidade de cobrança pelo ‘ uso comum dos bens públicos ’, conforme a dicção do art. 103 do Código Civil - o que não se confunde, a meu ver, com a utilização de ‘bens de uso comum’, a qual pode ser ‘comum’ ou ‘especial’ -, a opção do legislador, no caso dos autos, foi pela não onerosidade da utilização (especial ou comum) dos bens de uso comum do povo relativos às faixas de domínio.

95. Assim, emerge a conclusão de que, ao legislador ordinário, a regra é pela gratuidade da utilização de bens de uso comum para a prestação de serviços públicos.

96. Não por outra razão, no compartilhamento de bens de uso especial, cuja utilidade está intrinsecamente ligada à prestação do serviço público, e para cuja implantação demandam-se gastos de alto importe, é justificável que o compartilhamento da infraestrutura implique também o compartilhamento dos dispêndios .

97. Caso outro é o das faixas de domínio, como dito, bens concebidos pela Administração Pública que não demandam maiores alterações, e para cuja manutenção os custos são sensivelmente menores.

98. Por tais razões, afasto o argumento no sentido de que haveria enriquecimento ilícito da concessionária de energia elétrica pela passagem de equipamentos nas rodovias gratuitamente, tão só, pela alegação de as concessionárias de rodovia arcarem com a manutenção das faixas de domínio.

99. A reforçar essa conclusão, conforme os pareceres de Celso Antônio Bandeira de Mello (e-doc. 6, p. 34-49, no ARE nº 1.181/353-AgR-ED-ED/SP) e de Antônio Carlos Cintra do Amaral (e-doc. 6, p. 31-57, neste feito), a natureza jurídica da receita prevista no art. 11 da Lei nº 8.987, de 1995, é de caráter remuneratório, e não indenizatório. Logo, seria inepta - senão, teratológica - a dedução de uma pretensão remuneratória a partir de uma causa reparatória.

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

100. Isso posto, sobressai a interpretação de que é rigorosa a utilização de bens de uso comum sem onerosidade quando voltada à prestação de serviços que beneficiem toda a coletividade.

IV. Paradigmas do STF: RE nº 581.947-RG/RO (Tema RG nº 261), ADI nº 3.763/RS e ADI nº 6.482/DF

101. Em convergência com as normas e valores constitucionais esmiuçados, esta Suprema Corte externou, em algumas ocasiões, a inviabilidade da cobrança pelo uso das faixas de domínio (bens públicos de uso comum do povo) contra as empresas (estatais ou privadas) prestadoras de serviço público.

102. A evolução jurisprudencial da temática partiu do julgamento do Tema nº 261 do rol da Repercussão Geral , no RE nº 581.947-RG/RO, em que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança de taxa pelos Municípios em razão do uso de espaços públicos por concessionárias prestadoras do serviço público de fornecimento de energia elétrica.

103. Em que pese a tese da inconstitucionalidade tenha fincado suas bases na falta do sinalagma sine qua non entre a cobrança tributária da taxa e a prestação administrativa correspondente, a Corte firmou as premissas atinentes à inviabilidade de cobranças pela utilização de bens comuns para passagem de equipamentos necessários à prestação de serviços públicos. Confira-se a ementa do acórdão:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. DEVER- PODER E PODER-DEVER. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. LEI MUNICIPAL 1.199/2002. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. ARTIGOS 21 E 22 DA CONSTITUIÇÃO DO

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

BRASIL. ‘

1. Às empresas prestadoras de serviço público incumbe o dever-poder de prestar o serviço público. Para tanto a elas é atribuído, pelo poder concedente, o também dever-poder de usar o domínio público necessário à execução do serviço, bem como de promover desapropriações e constituir servidões de áreas por ele, poder concedente, declaradas de utilidade pública.

2. As faixas de domínio público de vias públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo.

3. Os bens de uso comum do povo são entendidos como propriedade pública. Tamanha é a intensidade da participação do bem de uso comum do povo na atividade administrativa que ele constitui, em si, o próprio serviço público [objeto de atividade administrativa] prestado pela Administração .

4. Ainda que os bens do domínio público e do patrimônio administrativo não tolerem o gravame das servidões, sujeitam-se, na situação a que respeitam os autos, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos necessários à prestação de serviço público. A imposição dessa restrição não conduzindo à extinção de direitos, dela não decorre dever de indenizar .

5. A Constituição do Brasil define a competência exclusiva da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica [artigo 21, XII, b ] e privativa para legislar sobre a matéria [artigo 22, IV]. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com a declaração, incidental, da inconstitucionalidade da Lei n. 1.199/2002, do Município de Ji-Paraná.’

(RE nº 581.947/RO, Tema RG nº 261, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, j. 27/05/2010, p. 27/08/2010; grifos acrescidos).

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

104. Mais tarde, na ADI nº 3.763/RS , o Pretório Excelso foi instado a apreciar a Lei estadual gaúcha nº 12.238, de 2005, regulamentada pelo Decreto nº 43.787, de 2005.

105. Os diplomas estaduais, mediante a coordenação do respectivo departamento de estradas de rodagem, continham previsão de cobrança pelo uso das faixas marginais em razão da passagem de linhas de transmissão ou distribuição de energia ou de comunicação.

106. O deslinde da questão deu-se pela viabilidade da cobrança pelo uso das faixas de domínio, entretanto, em interpretação conforme à Constituição da Republica, ‘ excluindo da incidência de ambos os diplomas às concessionárias de serviço público de energia elétrica ’.

107. No julgamento, em expressa alusão ao retromencionado Tema RG nº 261, a e. Relatora, Ministro Cármen Lúcia, destacou a invasão de competência da União pelo Estado do Rio Grande do Sul ao se referir à exploração de serviços de energia elétrica; e, perfilhado ao entendimento majoritário, o e. Ministro Luiz Fux ressaltou a finalidade do bem público das faixas marginais rodoviárias, com destaque para os altos custos de implantação das essential facilities imprescindíveis ao fornecimento de energia elétrica.

108. Em arremate do decisum pela procedência, em parte, da ADI nº 3.763/RS, fundamentou o e. Ministro Eros Grau que ‘ há, na ocupação do solo e espaço aéreo dos bens de uso comum [...] um direito restritivo em benefício do prestador de serviço público, direito restritivo que lhe possibilita, instrumentando sua atuação, o pleno cumprimento do dever-poder, que o vincula, de prestar o serviço .’

109. Ainda, na ADI nº 6.482/DF , o Supremo Tribunal Federal examinou a constitucionalidade do art. 12 da Lei nº 13.116, de 2015 (Lei Geral de Antenas), lei que, conforme a tese aqui defendida, visou uniformizar a regulação estatal no compartilhamento de infraestrutura no setor de telecomunicações.

110. Peço vênia para breve digressão no sentido de que, tal

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

qual o setor de energia elétrica, o setor de telecomunicações é de competência legislativa privativa da União e que, tal qual o art. 2º do Decreto nº 84.398, de 1980, houve a previsão pela não onerosidade da ocupação de faixas de domínio por equipamentos de comunicações. In verbis:

Art. 12. Não será exigida contraprestação em razão do direito de passagem em vias públicas, em faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum do povo, ainda que esses bens ou instalações sejam explorados por meio de concessão ou outra forma de delegação, excetuadas aquelas cujos contratos decorram de licitações anteriores à data de promulgação desta Lei. (grifos acrescidos).

111. Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal consignou a constitucionalidade da norma em tela, com destaque para o voto do e. Relator, Ministro Gilmar Mendes, que ainda trouxe outros aspectos sobre a necessária homogeneização regulatória, uma vez que ‘ a atuação descoordenada dos entes subnacionais tem gerado graves problemas de segurança jurídica que, ao fim e ao cabo, minam os incentivos de investimento em infraestrutura de telecomunicações no país ’ (ADI nº 6.482 /DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 18/02/2021, p. 21/05/2021).

V. Conclusão

112. Considerada a jurisprudência da Corte, dessarte, não compartilho da opinião que afasta a aplicação desses precedentes ao caso das faixas de domínio, por se referirem à cobrança de taxa (no Tema RG nº 261), à invasão de competência por uma lei estadual (caso da ADI nº 3.763/RS), ou à regra relativa ao setor de telecomunicações (ADI nº 6.482/DF).

113. Inviável, também, a interpretação que reputa tais julgados como mero obiter dictum para a questão ora analisada, notadamente, porque há referência expressa às faixas de domínio - e à sua natureza de bens públicos de uso comum -,

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

além de total similitude quanto aos equipamentos utilizados para atender as necessidades básicas da coletividade.

114. Não verifico, ademais, qualquer derrogação do Decreto nº 84.398, de 1980, notadamente, em vista da superveniência do art. 12 da Lei Geral de Antenas, que se traduz na opção hodierna do legislador federal quanto à não onerosidade no compartilhamento de infraestrutura correlata a bens públicos.

115. Isso implica afirmar que, mesmo que ausente a regulamentação específica do Código de Águas feita pelo Decreto nº 84.398, de 1980, não haveria coerência na pretensão de cobrança imprevista no contrato de outras concessionárias, em atuação determinante sobre matéria de competência federal; e, ainda, sem qualquer coordenação regulatória de um mesmo serviço público nas mais variadas regiões do país.

116. Nesse último aspecto, é inarredável a conclusão pela inviabilidade de que um mesmo serviço público seja cobrado (tributado ou tarifado) de maneira distinta, ao exclusivo talante de cada ente político estadual ou municipal, de suas autarquias ou, até mesmo, de concessionárias privadas.

117. Como dito, não estou a julgar pela inviabilidade absoluta da cobrança fundamentada no art. 11 da Lei nº 8.987, de 1995, que poderá ocorrer em face de prestadores privados de serviços não caracterizados como públicos (ou, noutras classificações, de utilidade pública).

118. Consigno, em vez disso, que a modicidade tarifária seja tomada com a mesma importância em que se visa atender ao interesse público, isto é, de maneira ampla, a satisfazer a maior gama de administrados, e sem que sua observância prejudique diretamente outra atividade pública.

119. Por uma razão ainda maior, a exação pretendida não poderá desvirtuar o pacto federativo, de modo a ofender a cláusula pétrea constante do art. 60, § 4º, inc. I, da Constituição da Republica.

120. Em arremate da questão, destaco o escólio de Floriano de Azevedo Marques Neto:

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

Pode-se afirmar, sem nenhum medo de equívoco, que as redes de transmissão e distribuição de energia são integradas não apenas pelos equipamentos específicos usados na sua construção (fios, cabos, transformadores, postes, torres etc .), como também pelos direitos de utilização dos bens imóveis (próprios ou de terceiros) no quais elas são instaladas. Estes direitos, tenho convicção, integram inclusive o plexo de bens reversíveis inerentes ao serviço concedido. Daí por que, ao prever a competência privativa da União para legislar sobre energia, o texto constitucional admitiu que todas as atividades e relações jurídicas inerentes à oferta de energia aos cidadãos e à exploração das atividades a isso correlatas fossem objeto de disciplina pela União. E se o fez, fê-lo com acerto. Se admitíssemos que, direta ou indiretamente, os Estados e Municípios interferissem na forma de prestação e exploração dos serviços públicos de energia, teríamos um forte comprometimento do próprio princípio federativo .

(MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. O uso de bens públicos estaduais por concessionárias de energia elétrica . In : Revista de Direito Administrativo. Vol. 236. Ed. Renovar. Rio de Janeiro: abr./jun., 2004; grifos acrescidos)."

5. Nesses moldes, considerando não haver peculiaridades neste caso concreto que permitam solução diversa, guardada máxima vênia a posicionamento distinto, reitero os termos do aludido voto, in casu , para, neste processo, acompanhar o e. Ministro Ricardo Lewandowski.

6. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

ARE XXXXX AGR-SEGUNDO / SP

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

SEGUNDA TURMA

EXTRATO DE ATA

SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.349.450

PROCED. : SÃO PAULO

RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

REDATOR DO ACÓRDÃO RISTF : MIN. ANDRÉ MENDONÇA

AGTE.(S) : CONCESSIONARIA DO RODOANEL OESTE S.A.

ADV.(A/S) : CANDIDO DA SILVA DINAMARCO (65114/BA, 38136/ES, 23108-

A/MA, 43560/PE, 108921/PR, 215881/RJ, 21098-A/RN, 102090/SP)

ADV.(A/S) : MAURICIO GIANNICO (113436/PR, 223659/RJ, 172514/SP)

AGDO.(A/S) : ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO

S.A.

ADV.(A/S) : JACK IZUMI OKADA (90393/SP)

ADV.(A/S) : PRISCILA PICARELLI RUSSO (128053/RJ, 148717/SP)

Decisão: Após o voto do Ministro Ricardo Lewandowski (Relator), que negava provimento ao agravo regimental, pediu vista dos autos o Ministro André Mendonça. Segunda Turma, Sessão Virtual de 29.4.2022 a 6.5.2022.

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Redigirá o acórdão o Ministro André Mendonça (art. 38, IV, b, RISTF). Não participou deste julgamento o Ministro Dias Toffoli por suceder a cadeira do Ministro Ricardo Lewandowski na Turma. Segunda Turma, Sessão Virtual de 16.6.2023 a 23.6.2023.

Composição: Ministros André Mendonça (Presidente), Gilmar

Mendes, Dias Toffoli, Edson Fachin e Nunes Marques.

Hannah Gevartosky

Secretária