Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO: XXXXX-05.2020.8.19.0001 202305012214 - Inteiro Teor

Apelação Criminal nº XXXXX-05.2020.8.19.0001

Apelante: Nome

Apelado: Ministério Público

Relatora: Des. Nome

Ementa : Apelação Criminal. Art. 58, § 1º, a, b e c do Decreto lei nº 6.259/44 - apontadora do jogo do bicho. Sentença condenatória. Tipicidade da conduta. Costume é fonte do direito penal quando beneficie o agente. Todavia, não basta uma mera tolerância ou omissão de alguma autoridade quanto à repressão da conduta típica, que não revoga a lei. A contravenção do jogo do bicho do art. 58 do Decreto-Lei nº 6.259/44 não foi descriminalizada ou despenalizada. Enquanto não houver revogação expressa, formal, pelo legislador federal, o jogo do bicho continua uma contravenção e típica a conduta de todos aqueles que se envolverem com a prática do jogo do bicho, na condição de donos de bancas, de cambistas ou de apostadores. Tipicidade formal da conduta imputada ao apelante - art. 58, do Decreto-Lei nº 6.259/94. Tipicidade material comprovada pelas peças informativas do Inquérito Policial, devidamente judicializadas mediante o contraditório e ampla defesa. Mantido o juízo de censura. Dosimetria não merece reparos. Recurso desprovido .

ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Apelação Criminal nº XXXXX-05.2020.8.19.0001 em que é apelante Nome e apelado Ministério Público.

ACORDAM , por unanimidade, os Desembargadores que compõem a Egrégia Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Rio de Janeiro, 12 de dezembro de 2023.

Des. Nome - Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação contra sentença que condenou a apelante Nome, a pena de 6 (seis) meses de prisão simples, no regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multas, pela prática da conduta descrita no art. 58, § 1º, a, b e c do Decreto lei nº 6.259/44, com substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente na prestação pecuniária de 1 (um) salário-mínimo à instituição a ser indicada pelo juízo da Vara de Penas e Medidas Alternativas (pasta 289).

A defesa a busca absolvição, com fulcro no art. 386, III do Código de Processo Penal. Alega, em apertada síntese, a atipicidade da conduta pela ausência de ofensividade ao bem jurídico tutelado. Subsidiariamente, requer a redução da pena aquém do mínimo legal, em razão do reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, além da redução da prestação pecuniária (pasta 330).

Contrarrazões do ministério Público se manifestando pelo desprovimento do recurso (pasta 349).

Procuradoria de Justiça opinando no sentido do desprovimeto do apelo defensivo (pasta 359).

É o relatório

VOTO

Estão preenchidos os pressupostos de admissibilidade, objetivos e subjetivos, conhece-se do recurso.

O processo transcorreu de forma regular, não se verificando violação a qualquer direito individual do acusado, no caso considerado.

Segundo a denúncia:

"... No dia 16/09/2020, por volta das 10h05, na Rua Frei Caneca, nº 424, Centro, nesta cidade, a denunciada, de forma livre e consciente, contribuía para a realização do denominado" jogo do bicho ", quando policiais militares a encontraram em posse de material contravencional próprio para a intermediação dessa contravenção, descrito no Auto de Apreensão à fl. 11, da seguinte forma:" : 1 Unidade (s) 01 Bobina em uso. ... observação: * Parte da peça (impressora"* Peças e Acessórios: 1 Unidade (s) MATERIAL DESTINADO A PRÁTICA DO JOGO DO BICHO (impressora) ... Observação: Impressora ligada ao celular com bobina. * Telefone Celular: 1 Unidade (s) TWIST ...", bem como R$ 74,00 (setenta e quatro reais) em espécie, motivo pelo qual a abordaram, apreenderam o material e a conduziram à Delegacia de Polícia.

Os documentos apresentam características próprias para prática contravencional denominado "Jogo do Bicho", que, por depender exclusivamente do fator sorte, é considerado jogo de azar, conforme constatado pelo laudo pericial de exame de constatação de jogos de azar às fls. 53/54.

Desta forma, sendo essa conduta típica, antijurídica e reprovável, está a denunciada incursa nas sanções do art. 58, § 1º, alíneas a, b e d do Decreto Lei nº 6259/44.

Isso posto, recebida a presente, requer seja ordenada a citação pessoal da denunciada realizada por Oficial de Justiça, tendo em vista a natureza da presente ação em cumprimento do art. 192, V da Consolidação Normativa da Corregedoria Geral de Justiça para comparecimento a A.I.J. a ser designada por esse r. Juízo, com o então recebimento da presente e demais atos do processo, esperando, ao final, a procedência da pretensão punitiva estatal, com a consequente condenação da acusada, nas penas retroinvocadas..."

A denúncia foi recebida em tempo hábil - 12/05/2022, assim como proferida a sentença - 26/03/2023 - pastas 145 e 289. Permanece hígida, portanto, a pretensão punitiva estatal.

É rejeitada a alegada atipicidade da conduta por ausência de violação ao bem jurídico tutelado, por uma suposta adequação social da conduta.

Não se desconhece que o costume possa atuar como fonte do direito penal quando beneficie o agente. Todavia, não basta uma mera tolerância ou omissão de alguma autoridade quanto à repressão da conduta, pois ele não revoga a lei:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. OPERAÇÃO ARCA DE NOÉ. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. LAVAGEM DE CAPITAIS. CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR - EXPLORAÇÃO DE JOGO DO BICHO E DE MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS. EXCESSO DE PRAZO. ENUNCIADO Nº 52 DA SÚMULA DO STJ. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL. POSSÍVEL LEGALIZAÇÃO DA CONDUTA. IRRELEVÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Nos termos do enunciado nº 52 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo. 3. A competência para processar e julgar os crimes de associação criminosa e lavagem de capitais firma-se a partir dos delitos aos quais se referem tais condutas. 4. Conforme dispõe o enunciado nº 498 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, compete à Justiça dos Estados, em ambas as instâncias, o processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular. 5. A mera confrontação, no bojo da denúncia, entre os valores descritos em Declaração de Imposto de Renda e os efetivamente movimentados, como forma de corroborar a existência da lavagem de capitais não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal. 6. Surgindo nos autos a suposta sonegação fiscal de modo secundário e unicamente como meio necessário para a execução da lavagem de capitais, tal conduta típica resta por esta absorvida. 7. Não se vislumbra, portanto, a existência de delitos praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, a atrair a competência federal. 8. A alegação de que tramita perante o Congresso Nacional projeto de lei afastando a tipicidade dos supostos delitos antecedentes - exploração de jogo do bicho e de máquinas caça-níqueis - não se sustenta, uma vez que a simples existência de discussão parlamentar a respeito da conveniência de eventual legalização de conduta não implica em abolitio criminis. 9. Ordem não conhecida. (HC n. 368.551/RS, relator Ministro Nome, Quinta Turma, julgado em 1/6/2017, DJe de 8/6/2017.)

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 58, § 1º, ¿A¿ e ¿B¿, DO DECRETO- LEI nº 6.259/1944. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. Contravenção penal. ¿Jogo do bicho¿. Adequação social que não afasta a tipicidade da conduta. Popularidade que uma conduta ilícita pode obter que não se princípio da insignificância. Prática da referida contravenção penal que tem como pano de fundo disputas entre associações criminosas, corrupção e homicídios. Materialidade e autoria delitivas demonstradas pelo Auto de Apreensão, pelo Nome e pelos depoimentos dos policiais militares que atuaram na prisão em flagrante. Enunciado nº 70 da Súmula deste Tribunal de Justiça. Admissão da prática, pelo acusado, quando indagado por policiais, no momento da prisão em flagrante. Apelante que se encontrava na posse de máquina usualmente utilizada para a prática da convenção, bem como tira de papel contendo resultado de sorteio. Recurso desprovido. Unânime. (XXXXX-55.2018.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des (a). Nome AMADO - Julgamento: 30/08/2022 - TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL)

A contravenção do jogo do bicho do art. 58 do Decreto-Lei nº 6.259/44 não foi descriminalizada ou despenalizada. Enquanto não houver revogação expressa, formal, pelo legislador federal, o jogo do bicho continua uma contravenção e passível de processo todos aqueles que com ele se envolverem, quer na condição de donos de bancas, de cambistas ou de apostadores.

Não há adequação social da conduta que, em tese, afastaria a tipicidade1 pela conduta não ofender o bem jurídico protegido, esclarece a doutrina:

"Segundo o aludido princípio, todo comportamento que, a despeito de ser reputado como criminoso pela lei, não afrontar o sentimento social de justiça, não pode ser considerado criminoso. Assim, o direito penal somente tipifica condutas que tenham certa relevância social. Por esse motivo, Guntther Jakobs concebe que determinadas formas de atividade permitida não podem ser incriminadas, uma vez que se tornaram consagradas pelo uso histórico, isto é, costumeiro, aceitando-se como socialmente adequadas (Derecho penal, parte general, 2. Ed. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 244).

No sentido de inaplicabilidade desse princípio no direito penal pátrio: STJ ‘Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Art. 234, § único, I, do CP. Tipicidade. Princípio da adequação social. Inaplicabilidade ao caso concreto. 1- O princípio da adequação social não pode ser usado como neutralizador, in genere, da norma inserida no art. 234 do Código Penal.

II- Verificado, in casu, que a recorrente vendeu a duas crianças revista com conteúdo pornográfico, não há que se falar em atipicidade da conduta afastando-se, por conseguinte, o pedido de trancamento da ação penal. Recurso desprovido". (STJ, RHC XXXXX/SP, 5a T., Rel. Min Nome, j. 16-3- 2006, Dj XXXXX-6-2006, p.409)" 2

Assim, não basta que uma conduta seja tolerada socialmente, mas, para sua eventual descriminalização, é necessário, concomitantemente, que o bem jurídico seja de ínfimo valor, não se afigurando o caso do jogo do bicho. Os costumes não revogam a lei, quanto mais em se tratando de condutas lesivas. As loterias, exploradas pelo Estado, não trazem o condão de legitimar os demais tipos de jogos de azar, mesmo porque, estas são legalizadas e recolhem o devido imposto em favor da União.

Dessa feita, a exploração ou a participação, de qualquer forma, no jogo de azar vulgarmente conhecido como "jogo do bicho", não se enquadra no conceito de conduta normalmente aceita pela sociedade, pois a sua banalização não lhe confere legitimidade nem apoio social, o que não se confunde, evidentemente, com a popularidade que uma conduta ilícita pode obter.

A tipicidade formal da conduta imputada à Apelante tem assento legal no art. 58, do Decreto-Lei nº 6.259/94. 3

A tipicidade material comprovada pelas peças informativas do Inquérito Policial, pois devidamente judicializadas mediante o contraditório e ampla defesa, como Registros de Ocorrência; Termos de Declaração, Auto de Apreensão, Laudo de exame de Constatação de Jogos de Azar (pastas 06, 08, 10, 12, 14 e 56, respectivamente).

A prova oral acusatória, disponível no E-JUD, trouxe um juízo de certeza da culpabilidade da Apelante quanto aos fatos narrados na denúncia.

O Policial Militar Nome, que participou da diligência, relatou:

"... Que lembra vagamente dos fatos; que essa ocorrência vem de uma operação de inteligência que é desencadeada pelo Batalhão, com o objetivo de reprimir as contravenções penais, que esses pontos já são mapeados, que é corriqueiro; que identificaram a ré e foi feita a abordagem, que foi constatado que ela estava tendo essa conduta ilícita do jogo do bicho; que não se recorda o que foi encontrado com a

3 Art. 58. Realizar o denominado" jôgo do bicho ", em que um dos participantes, considerado comprador ou ponto, entrega certa quantia com a indicação de combinações de algarismos ou nome de animais, a que correspondem números, ao outro participante, considerado o vendedor ou banqueiro, que se obriga mediante qualquer sorteio ao pagamento de prêmios em dinheiro. Penas: de seis (6) meses a um (1) ano de prisão simples e multa de dez mil cruzeiros (Cr$ 10.000,00) a cinqüenta mil cruzeiros (Cr$ 50.000,00) ao vendedor ou banqueiro, e de quarenta (40) a trinta (30) dias de prisão celular ou multa de duzentos cruzeiros (Cr$ 200,00) a quinhentos cruzeiros (Cr$ 500,00) ao comprador ou ponto. (Vide Lei n º 1.508, de 1951)

§ 1º Incorrerão nas penas estabelecidas para vendedores ou banqueiros: (Vide Lei n º 1.508, de 1951)

(...)

b) os que transportarem, conduzirem, possuírern, tiverem sob sua guarda ou poder, fabricarem, darem, cederem, trocarem, guardarem em qualquer parte, listas com indicações do jôgo ou material próprio para a contravenção, bem como de qualquer forma contribuírem para a sua

acusada, mas foi tudo arrecado e levado para a delegacia; que quando conversam com a indivídua, a mesma narra que esse é o sustento dela, que Nome não consegue emprego ..." (transcrição não literal do depoimento colhido pelo sistema audiovisual)

No mesmo sentido foram os esclarecimentos do seu colega de corporação, o Nome, vejamos:

"... Que foi uma ordem do comandante na época da sessão, que tinha um ponto de bicho próximo ao batalhão e foram averiguar; que não se recorda se a ré foi encontrada com algo; que veio a informação que tinha um jogo de bicho, que chegou ao local e a acusada estava lá, que ela estava com um material, que o que foi arrecado foi levado à delegacia ..." (transcrição não literal do depoimento colhido pelo sistema audiovisual)

Por sua vez, a Apelante, em seu interrogatório, confessou os fatos narrados na denúncia:

"... Que na época era apontadora de jogo de bicho, que já praticou esse crime antes, que no momento parou de praticar esse crime; que que não tem nada contra os policiais e não os conhecia antes do fato; que tem antecedentes criminais; que antes de ficar desempregada, trabalhava como cabelereira, que está tentando se recolocar no mercado, que encerrou o trabalho com o jogo do bicho, que hoje em dia está desempregada" (transcrição não literal do depoimento colhido pelo sistema audiovisual)

Ao final da instrução probatória, estão sobejamente demonstrados os

É mantido o decreto condenatório no art. 58, § 1º, a, b e c do Decreto lei nº 6.259/44.

Pena-base fixada no mínimo legal de 06 (seis) meses de prisão simples, no regime aberto, e 10 (dez) dias-multa.

E, ao contrário do que sustenta a defesa, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a pena fixada anteriormente permanece inalterada na segunda fase, a teor do que dispõe o verbete de Súmula nº 231 do E.STJ, verbis:

"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

Esclarece a doutrina que:

"As circunstâncias legais - atenuantes e agravantes - não constituem partes integrantes do tipo penal incriminador; figuram na Parte Geral do Código Penal para uso em qualquer infração penal, em caráter genérico. ...

Desse modo, elas devem respeitar os limites estabelecidos pela lei, em relação ao máximo e ao mínimo da pena. O juiz pode lançá-las apenas dentro da faixa prevista no preceito sancionador...

Outro motivo relevante para que não rompam os limites mínimo e máximo abstratamente previstos para a pena liga-se à inexistência de expressa quantidade legal para operar a elevação ou diminuição da sanção penal. Determina-se que o magistrado agrave ou atenue a pena, quando tais causas estiverem presentes; o quantum fica ao critério judicial. Evitando fornecer o montante, não há determinação para atingir um certo grau (...), razão pela qual deve o juiz pautar-se pelos valores mínimo e máximo do

Se a pena-base for fixada no mínimo legal, ainda que existam atenuantes, desse piso não pode o juiz afastar-se. O mesmo se diga das agravantes; atingindo a pena o teto, ainda que elas estejam presentes, não se pode ultrapassar o máximo.

No campo das atenuantes, maior polêmica surgiu, em função do direito de defesa e do princípio da prevalência do interesso do réu. Porém, a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça é clara a respeito: ‘A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal’. 4

Correta a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, assim como se mostrou razoável e proporcional a fixação de 1 (um) salário-mínimo, a título de prestação pecuniária em favor de uma instituição a ser indicada pelo Juízo da Execução.

Por tais razões, nego provimento ao recurso , mantendo-se íntegros os fundamentos da sentença recorrida.

Rio de Janeiro, 12 de dezembro de 2023.

Des. Nome - Relatora