TJSP • Procedimento Comum Cível • Isonomia • XXXXX-59.2019.8.26.0266 • 2ª Vara do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

SENTENÇA

Processo Digital nº: XXXXX-59.2019.8.26.0266

Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Nulidade

Requerente: Denise Aparecida de Carvalho

Requerido: Prefeitura Municipal de Itanhaém

Justiça Gratuita

Juiz (a) de Direito: Dr (a). Jamil Chaim Alves

Vistos.

Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER proposta por Dirce Ferreira, Dulce Alves Gonçalez, Eliane Gomes da Silva Costa, Elenir de Fátima Trindade da Silva e Denise Aparecida de Carvalho contra a PREFEITURA MUNICIPAL DE ITANHAÉM . Segundo consta da inicial, em síntese, as autoras são servidoras públicas do município e exercem o cargo de educador de creche , com carga horária semanal de 35 horas e remuneração de R$1.217,00. O cargo em questão se destina a pessoas com nível médio. As funções do educador de creche são: auxiliar o professor de creche; orientar a criança nas suas necessidades fisiológicas e nos cuidados com a higiene pessoal e coletiva, auxiliando o desenvolvimento de hábitos de higiene e postura pessoal; prestar primeiros socorros quando necessário; dinamizar as atividades propostas nas unidades de educação infantil, visando a educação e construção do conhecimento das crianças de 0 (zero) a 3 (três) anos de idade; auxiliar no desenvolvimento de atividades sócio-recreativas e pedagógicas que favoreçam o crescimento individual da criança em todas as áreas do conhecimento; estimular a participação da criança nas atividades propostas, respeitando a individualidade de cada uma; manter a organização e a disciplina no desenvolvimento das atividades; participar de cursos, atividades e programas de formação profissional, quando convocado ou convidado; executar outras atividades correlatas determinadas pelo superior imediato . Afirmam que possuem função de auxiliar o professor, razão pela qual não podem exercer suas atividades sem a companhia de referido profissional. Ocorre que o município reduziu a carga horária dos professores de creche, sendo que as autoras, atualmente, permanecem o período da tarde, integralmente, sozinhas com as crianças de 0 a 3 anos, sem o

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acompanhamento de um professor. Assim, em razão do labor das autoras no período apontado, resta caracterizado o desvio de função . Ainda, afirma que as autoras são obrigadas a efetuar as propostas pedagógicas preparadas pelos professores, sem a companhia de referido profissional. A parte autora aborda, também, questão relativa ao piso salarial dos profissionais da educação, junto julgados acerca do tema e, ao final, pugna pela procedência da ação nos termos dos pedidos contidos na inicial.

Juntaram procuração e documentos (fls. 16/334).

O pedido de tutela de urgência foi indeferido. Deferidos os benefícios da gratuidade da justiça às requerentes (fls. 340/341).

Citada, a Prefeitura Municipal de Itanhaém apresentou contestação. Em resumo, afirmam que os requisitos para ingresso no concurso de educador de creche é diverso daquele para professor de creche . Ainda, afirma que é atribuição do educador de creche o desenvolvimento de atividades lúdicas, onde vela-se pela segurança e bem-estar das crianças que frequentam a creche, isto é, de menor complexidade, condizentes, inclusive, com o conhecimento/capacitação exigidos para o desempenho de referida função. Logo, as atribuições do educador de creche demonstram que ele não é mero auxiliar do professor de creche, mas quem também exerce atividade de cuidados básicos, higiene, entre outros. Em relação ao período da tarde, argumenta que não são exercidas atividades de cunho pedagógico, esta privativa do professor de creche. Ainda, é interessante notar que as crianças na faixa etária de 1 a 3 anos não possuem condições de receber atividades de cunho pedagógico em tempo integral, o que por si só desqualifica os argumentos autorais. Importante esclarecer, também, que no período vespertino, cada unidade escolar possui um assessor de orientação educacional , incumbido de acompanhar todas as atividades básicas desenvolvidas pelos educadores de creche. Ademais, há de se reconhecer que eventual colaboração do servidor na execução de serviços da equipe não pode ser sinônimo de desvio de função, tendo em vista se tratar de tarefas afins. No que tange à alegação da ausência dos professores de creche em dias de capacitação profissional e em suas férias, cumpre esclarecer que inexiste atividade pedagógica nos referidos dias, obedecendo ao calendário escolar previamente elaborado. Portanto, inexistem quaisquer atividades estranhas às atribuições funcionais inerentes ao cargo de educador de creche, razão pela qual a demanda deve ser julgada improcedente (fls. 346/357).

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Juntou documentos (fls. 358/616).

As partes foram instadas a se manifestar acerca da produção de provas (fls. 617/618).

A parte autora pugnou pela produção de prova testemunhal e juntada de novos documentos (fls. 620/623).

Houve réplica (fls. 624/630).

Manifestação da parte autora com a juntada de novos documentos (fls. 631/659). A ré não se manifestou acerca da produção de provas (fl. 660).

É o relatório.

Fundamento e Decido.

O julgamento antecipado está autorizado, nos termos do artigo 355, inciso I, do NCPC, sendo inócuo e despiciendo produzir demais provas em audiência ou fora dela. Sabe-se que é permitido ao julgador apreciá-las livremente, seguindo impressões pessoais e utilizando-se de sua capacidade intelectual, tudo em conformidade com o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, norteador do sistema processual brasileiro.

Neste caso, temos em conta que: 1) os elementos de convicção acostados são suficientes ao deslinde da causa e hábeis a sustentar a linha decisória; 2) quaisquer provas adicionais careceriam de aptidão para modificar o dispositivo; 3) as próprias alegações de ambas as partes, ao delimitar os elementos objetivos da lide, fazem concluir pelo julgamento no estado em que se encontra o processo. Inclusive, ao julgar antecipadamente utilizo-me do poder de velar pela rápida solução do litígio, impedindo que "as partes exerçam a atividade probatória inutilmente ou com intenções protelatórias", conforme leciona Vicente Greco Filho (Direito Processual Civil Brasileiro. Saraiva, 14a edição, 1999, p 228). Nesse sentido:

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"CERCEAMENTO DE DEFESA - Inocorrência - Julgamento antecipado da lide - Demonstrado nos autos que a prova nele contida já era suficiente para proferir a decisão, a não realização das provas almejadas não implica em cerceamento de defesa, face às provas documentais abojadas nos autos - Preliminar rejeitada" (APELAÇÃO Nº 7.322.618-9, 19a Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de 30/07/2009).

Reconheço presentes os pressupostos processuais de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Concorrem ao caso as condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual, entendidas como de direito abstrato.

A ação é improcedente.

Primeiramente, destaca-se que a Administração Pública deve obediência ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/88), podendo fazer apenas o que a lei autoriza.

O cargo de educador de creche se destina à pessoa com ensino médio completo (art. 11, anexo 7, da Lei Complementar nº 92/2008) e possui as seguintes atribuições:

Auxiliar o professor de creche; orientar a criança nas suas necessidades fisiológicas e nos cuidados com a higiene pessoal e coletiva, auxiliando o desenvolvimento de hábitos de higiene e postura pessoal; prestar primeiros socorros quando necessário; dinamizar as atividades propostas nas unidades de educação infantil, visando a educação e construção do conhecimento das crianças de 0 (zero) a 3 (três) anos de idade; auxiliar no desenvolvimento de atividades sócio-recreativas e pedagógicas que favoreçam o crescimento individual da criança em todas as áreas do conhecimento; estimular a participação da criança nas atividades propostas, respeitando a individualidade de cada uma; manter a organização e a disciplina no desenvolvimento das atividades; participar de cursos, atividades e programas de formação profissional, quando convocado ou convidado; executar outras atividades correlatas determinadas pelo superior imediato. (Art. 1º, anexo único, Decreto

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Municipal nº 2681/09).

De início, verifica-se que a atribuição de auxiliar o professor de creche representa apenas uma entre tantas outras acima descritas, ou seja, a parte autora faz interpretação equivocada da lei acerca da necessidade de companhia do professor de creche para o exercício de todas suas atribuições.

Em relação à produção de provas, afirmaram que o ponto controvertido diz respeito ao desvio de função no período vespertino, pois o educador de creche fica sem o acompanhamento do professor de creche em sala de aula . Contudo, não há óbice legal para o exercício de suas atribuições sem a companhia do professor.

No mais, ainda que o macrossistema delineado na Lei de Diretrizes e Bases da Educação englobe a educação infantil e, por consequência, os profissionais que desempenham suas atividades nas "creches ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade" e "pré-escolas, para crianças de quatro a seis anos de idade", é forçoso concluir que a função de educador de creche não se insere no sistema do magistério para fins de aplicação do piso salarial nacional instituído pela Lei Federal nº 11.738/2008.

Não é muito difícil compreender que educação representa o gênero, mais amplo e abrangente, enquanto o magistério denota a espécie, cujos profissionais estão habilitados para desempenhar a docência e foram concursados exclusivamente para essa finalidade.

É certo, ainda, que o cargo de educador de creche exige formação de nível médio, enquanto o de professor exige formação mínima em nível médio na modalidade normal um curso próprio para a formação de professores da educação infantil e dos anos iniciais do ensino fundamental, que tem estrutura e estatuto jurídico específicos. Ademais, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, o acesso ao cargo de professor apenas se daria por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo.

Assim, entendo não ser possível a equiparação salarial de dois cargos tão distintos, com exigência de qualificação tão diversa.

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Aliás, é remansosa a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo rejeitando tal equiparação. Afinal, na faixa etária de até três anos, as crianças recebem educação básica, desenvolvem atividades lúdicas, alimentação, cuidados, regras básicas de convivência social, etc., que em passado recente ficava aos cuidados dos pais e familiares. Com as exigências atuais e o trabalho dos genitores, esses cuidados foram substituídos por profissionais que atuam em creches ou em "escolinha de educação infantil", no caso de estabelecimento privado. Apesar das atividades desenvolvidas se enquadrarem como educação no sentido geral, não se confundem com as do professor que segue um plano voltado a proporcionar à criança conhecimento e noções próprias da alfabetização, o que ocorre em fase da vida que admite a assimilação de questões mais complexas, as quais são incompatíveis com a faixa etária das crianças sob os cuidados dos educadores de creche . Tais fundamentos, convém destacar, tornam inócua a produção de prova testemunhal.

Colaciono os seguintes julgados, representativos de dezenas de outros no mesmo sentido:

Servidor municipal de Lins Diferenças de vencimentos por desvio de função, entre os cargos de "Atendente de Atividades Infantis" e de "Professor de Educação Básica I" Sentença de improcedência da ação - Desprovimento do recurso para manter a r. sentença recorrida, também por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno desta Corte. (TJSP; Apelação Cível XXXXX-65.2015.8.26.0322; Relator (a): Osvaldo Magalhães; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro de Lins - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 23/09/2019; Data de Registro: 26/09/2019)

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Pretensão da autora no recebimento de diferenças salariais entre o cargo de auxiliar de desenvolvimento infantil e professor. Impossibilidade. Aplicação do artigo 37, inciso II, da CF e da Súmula 339 do STF. Sentença de improcedência mantida. Recurso conhecido e não provido. (TJSP; Apelação Cível XXXXX-27.2017.8.26.0292; Relator (a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro de Jacareí - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/02/2019; Data de Registro: 26/02/2019)

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Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação, com fulcro no art. 487, inciso I do CPC.

Sucumbente, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, com fulcro no art. 85, § 2º do CPC, ressalvada a gratuidade da justiça.

P.I.C., arquivando-se oportunamente.

Itanhaem, 03 de outubro de 2019.

DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006,

CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA

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