Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Revisão Criminal: XXXXX-16.2022.8.26.0000 Itu - Inteiro Teor

Registro: 2023.0001036695

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal nº XXXXX-16.2022.8.26.0000, da Comarca de Itu, em que é peticionário ALEX SANDRO MALAGOLA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 7º Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram parcialmente e, nessa extensão, julgaram improcedente a ação de revisão criminal aforada por Alex Sandro Malagola. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCELO SEMER (Presidente), MIGUEL MARQUES E SILVA, MARCELO GORDO, XISTO ALBARELLI RANGEL NETO, AUGUSTO DE SIQUEIRA, HERMANN HERSCHANDER, WALTER DA SILVA E MARCO DE LORENZI.

São Paulo, 30 de novembro de 2023.

MOREIRA DA SILVA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

Revisão Criminal nº XXXXX-16.2022.8.26.0000

Comarca de Itu

7º Grupo de Câmaras Criminais

Peticionário: Alex Sandro Malagola

Voto nº 41.801

Revisão criminal - Roubos majorados e furto qualificado - Pleitos de absolvição por fragilidade probatória, redução das penas-base, exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, redução da fração de aumento pelas majorantes e desclassificação do crime de furto para a forma tentada - Alegada nulidade do reconhecimento fotográfico efetuado pelas vítimas em solo policial - Inadmissibilidade - Prescindibilidade de observância das formalidades previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal - Pretendida rediscussão de aspectos da prova - Ação revisional que não pode ser manejada como se fora apelação - Ausência de demonstração de ser o r. veredicto condenatório manifestamente contrário à evidência dos autos, a revelar a inexistência de erro judicial a ser reparado - Alegação de fundamentação inidônea da exasperação das penas-base, bem como em face das majorantes - Elevação das penas-base devidamente fundamentada - Menoridade do peticionário que reconduziu as sanções aos patamares mínimos - Emprego de arma de fogo, concurso de agentes e restrição da liberdade da vítima - Exasperação com motivação adequada em face de circunstâncias concretas - Perfeita observância do preceito do artigo 93, IX, da Constituição Federal. Revisão conhecida em parte e, nessa extensão, julgada improcedente.

1. Trata-se de Revisão Criminal aforada por

Alex Sandro Malagola, inicialmente absolvido das imputações relativas

aos crimes capitulados nos artigos 157, parágrafo 2º, incisos I e II, por

duas vezes, na forma do artigo 70; 157, parágrafo 2º, incisos I, II e V; e

155, parágrafo 4º, inciso IV, todos do Código Penal, nos termos do artigo

386, inciso VII, do Código de Processo Penal. 1

Intimados da r. sentença, apenas o Ministério Público interpôs apelação, à qual, depois de regular processamento, deu- se parcial provimento, por unanimidade de votos, pela Colenda 7a Câmara de Direito Criminal deste Egrégio Tribunal (Relator: Des. Alberto Anderson Filho, Revisor: Des. Freitas Filho e 3º Juiz: Des. Otávio Rocha), para condenar o peticionário às penas de 13 (treze) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 38 (trinta e oito) dias- multa, no mínimo legal, por incurso nos artigos 157, parágrafo 2º, incisos I e II, por duas vezes, na forma do artigo 70; 157, parágrafo 2º, incisos I, II e V; e 155, parágrafo 4º, inciso IV, todos do Código Penal 2 , de cujo

v. acórdão foram intimadas as partes, operando-se o trânsito em julgado, objeto de regular certidão. 3

A Defensoria Pública, nesta instância revisional, com base nos artigos 621 e seguintes, do Código de Processo Penal, acenando com a fragilidade probatória, em razão da existência de decisão condenatória contrária à evidência dos autos, pugna pela absolvição. Subsidiariamente, requer a redução das penas-base, a exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, uma vez que não apreendida ou periciada, a redução da fração de aumento por conta das majorantes e a desclassificação do crime de furto para a forma tentada. Suscita, ainda, a nulidade do reconhecimento fotográfico do peticionário.

Processada a revisão, a cujos autos foram apensados os da ação penal condenatória, manifestou-se a Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do pedido revisional.

É o relatório.

2. A ação revisional visa à reparação de erro judiciário. Não há de ser tratada como apelação. A coisa julgada não é, como de todos sabido, a mesma coisa que a sentença recorrível. E mais, a decisão impugnada, para ser rescindida, há de ser manifestamente contrária à prova dos autos ou ao texto expresso da lei.

Cabe afastar, de proêmio, a alegada nulidade por suposto vício no reconhecimento realizado pelas vítimas, na delegacia, por meio de fotografia.

Isso porque, além de ser procedimento extrajudicial, que prescinde das formalidades previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal, consoante a orientação majoritária da jurisprudência 4 , observa-se que, no caso vertente, os ofendidos identificaram o peticionário, por meio de foto, em solo policial, como sendo um dos roubadores, confirmando tal reconhecimento na fase judicial.

De mais a mais, a questão ora debatida foi escorreitamente analisada no v. acórdão impugnado, como se pode observar às fls. 227/233 dos autos da ação penal, bem como em ação revisional anterior (proc. nº XXXXX-62.2018.8.26.0000).

Incabível, portanto, falar-se na nulidade aventada.

No mais, o peticionário foi processado e, ao final, condenado pelos crimes de roubos majorados e furto qualificado porque: (i) no dia 29 de junho de 2015, por volta das 7h20min, na Creche Municipal Professora Maria Terezinha, localizada na Rua Dom Manuel da Silva Delboux, na cidade de Itu, previamente ajustado e com unidade de desígnios com Claumir Batista da Silva, subtraíram, para si, coisas alheias móveis, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, bens pertencentes a Márcia Aparecida Cardoso Benedeti e Maria José Furlan Rocha; (ii) no dia 3 de julho de 2015, por volta das 20h30min, na Rua José Martinelli, Vila Santa Tereza, na cidade de Itu, agindo em concurso com Claumir Batista da Silva, subtraíram, para si, coisas alheias móveis, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo e violência, em face de Lauro Benedetti, mantendo a vítima em seus poderes, restringindo-lhe a liberdade; e (iii) no dia 3 de julho de 2015, em horário incerto, na mesma rua acima citada, o peticionário e Claumir Batista da Silva, durante o repouso noturno, agindo em concurso e com rompimento de obstáculo, tentaram subtrair coisas alheias móveis pertencentes a Márcia Aparecida Cardoso Benedetti.

Pois bem.

A ação ora manejada é de ser conhecida em parte e, nessa extensão, julgada improcedente.

Verifica-se, primeiramente, que o peticionário volta-se contra o decreto condenatório, alegando ser este contrário à evidência dos autos.

Na verdade, o que ele pretende é, sem prova nova, reabrir a discussão em torno de tema apreciado, à saciedade, no segundo grau de jurisdição, por esta Augusta Corte de Justiça, por meio de v. acórdão unânime, da relatoria do eminente Desembargador Alberto Anderson Filho.

Convém salientar, contudo, que não se presta a via rescisória criminal como instrumento processual para rediscussão ou reanálise da prova ou de qualquer outro tema, transformada em verdadeira apelação, sem qualquer amparo legal, como na espécie.

Oportuno trazer a lume, nesse passo, o valioso escólio do eminente Processualista e Desembargador Guilherme de Souza Nucci, ao prelecionar que: "Para ser admissível a revisão criminal, torna-se indispensável que a decisão condenatória proferida ofenda frontalmente as provas constantes dos autos" . Ainda: "Há julgados que aceitam a revisão criminal para o fim de 'reavaliar' toda a prova, embora a decisão condenatória com trânsito em julgado tenha analisado a matéria dentro de razoável interpretação da prova. O objetivo da revisão não é permitir uma 'terceira instância' de julgamento, garantindo ao acusado mais uma oportunidade de ser absolvido ou ter reduzida sua pena, mas, sim, assegurar-lhe a correção de um erro judiciário" . 5

Assaz pertinente, também, como tem se pronunciado o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

" PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. CONDENAÇÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é inadmissível a utilização do instituto da revisão criminal como um novo recurso de apelação, de forma a propiciar reanálise da prova já existente dos autos . 2. 'A fundamentação baseada apenas na fragilidade das provas produzidas não autoriza o e. Tribunal a quo a proferir juízo absolutório, em sede de revisão criminal, pois esta situação não se identifica com o alcance do disposto no art. 621, inciso I do CPP que exige a demonstração de que a condenação não se fundou em uma única prova sequer, daí ser, portanto, contrária à evidência dos autos' (REsp XXXXX/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 25/8/08). 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp

14228/MS, j. 28/05/2013, DJe 11/06/2013 grifei).6

Bem a propósito, assim também tem decidido este Augusto 7º Grupo de Câmaras de Direito Criminal:

"Reiteração de teses apreciadas com propriedade em ambas as fases Pedido revisional que não encontra respaldo nas hipóteses do art. 621 do CPP Pleito não conhecido". 7

De mais a mais, a fragilidade ou insuficiência probatória não constitui fundamento hábil, igualmente, a autorizar o manejo da revisão criminal, a qual exige a existência de decisão condenatória manifestamente contrária à evidência dos autos, consoante o preceito do artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal. E não se amolda a tal hipótese decisão condenatória com base em provas supostamente frágeis ou insuficientes, máxime porque o venerando decisum em apreço está amparado em provas e, portanto, não se pode dizê-lo contrário à denominada evidência dos autos.

Em suma, essa contrariedade de que fala o legislador só poderia resultar da inexistência de qualquer prova, o que não é o caso dos autos, máxime em se considerando que há provas e elas foram fartamente analisadas pelos desembargadores, em segundo grau de jurisdição, ao reformarem a r. sentença absolutória, por votação unânime, depois de reanalisarem, percucientemente, todo o acervo probatório.

Não é sem razão que o Colendo Superior Tribunal de Justiça não tem admitido a rescisão de sentença ou acórdão condenatório ao fundamento de insuficiência ou fragilidade probatória:

"CRIMINAL. RESP. REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. PRECARIEDADE DAS PROVAS. INADMISSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. I. Hipótese em que foi deferido o pleito de revisão criminal, para absolver o peticionário, sob o fundamento de precariedade de provas da autoria. II. Fere o sistema processual penal brasileiro a decisão que, não obstante ter se fulcrado no art. 621, I, do CPP, embasou toda a sua fundamentação na fragilidade e precariedade das provas produzidas, transformando o pedido revisional em recurso de apelação criminal. III. A expressão" contra a evidência dos autos "não autoriza a absolvição por insuficiência ou precariedade da prova. Precedentes. V. Recurso provido." 8

De qualquer modo, mister se faz frisar que as provas colhidas, ao contrário do alegado pela combativa Defesa, foram plenamente seguras e aptas à condenação, conforme se dessume do v. acórdão, in verbis:

"(...) Entretanto, entendo suficientemente comprovadas ambas as autorias para os delitos,

porquanto as versões das vítimas se complementam suficientemente, aliadas às divergências das versões dos apelados. Inicialmente, chama a atenção o fato de que as vítimas, não conhecendo os apelados, imputaram- lhes as autorias e ALEX, curiosamente, conhecia CLAUMIR. Este, divergindo, disse não conhecer ALEX. A vítima Maria José Furlan Rocha, ouvida em juízo, apesar de não reconhecer CLAUMIR com certeza absoluta, pois disse que estaria bem mais magro, foi firme no sentido de que o roubador tinha uma tatuagem na perna. Conforme se depreende do arquivo de CLAUMIR da polícia, consta observação de que possui uma tatuagem de uma índia na perna direita. Márcia Aparecida, apesar de constar da Delegacia o reconhecimento apenas de CLAUMIR, disse em juízo que reconheceu ambos os acusados. Mostradas as fotografias deles em juízo, confirmou o reconhecimento. Pessoalmente, provavelmente pelo tempo transcorrido e eventual mudança das características físicas, como o emagrecimento de CLAUMIR mencionado por ela e por Maria José, não o reconheceu, mas confirmou que ALEX se parece muito ainda com o roubador. Finalmente, a vítima Lauro apresentou divergências cruciais, porém também reconheceu os apelados. Forçoso reconhecer-se que, apesar de contradições importantes, os apelados foram reconhecidos por três vítimas" (fls. 231/233).

Portanto, nota-se que o tema "fragilidade probatória" foi cuidadosamente discutido e analisado, à luz do conjunto de elementos probantes angariados nos autos, pelo v. acórdão condenatório unânime, construindo-se a convicção de que o peticionário efetivamente praticou os delitos pelos quais foi condenado, sendo incogitável, portanto, a absolvição.

Há que ser feito um importante registro. A coisa julgada é instituto de tamanha relevância jurídica que tem a proteção de norma que ornamenta o topo do ordenamento jurídico vale dizer, norma constitucional exatamente para garantir estabilidade nas relações sociais, cujo substrato identifica-se no princípio da segurança jurídica. De sorte que a ação constitutiva negativa da coisa julgada, cabível basicamente para reparar vistoso erro judiciário ou flagrante afronta à lei ou à Constituição Federal, não pode ser manejada como se fosse uma apelação cujo campo de debate e apreciação se mostra sabidamente de todo largos ou vastos mercê da garantia constitucional da ampla defesa.

De outro vértice, cabe destacar que o pleito de afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, mercê da não realização de perícia ou da real existência da referida arma, eis que não apreendida, tem sido objeto de divergências interpretativas 9 , de sorte que não se pode buscar, na via revisional, a orientação jurisprudencial mais adequada aos interesses do peticionário, máxime porque, em tal hipótese, fica de todo afastada a ideia de erro judiciário ou, enfim, de injustiça, estando ausente a possibilidade jurídica do pedido e da causa de pedir.

É exatamente nesse sentido que tem se pronunciado esta Augusta Corte de Justiça:

"(...) Ora, há que se ter presente que a ação de revisão criminal, cujo fundamento deve ser erro judiciário decorrente de decisum condenatório contrário à prova dos autos ou a texto expresso da lei penal, não se presta como instrumento para reivindicar o entendimento jurisprudencial melhor ou mais adequado ao caso concreto. A existência de interpretações divergentes da mesma norma legal jamais pode ser comparada a erro na aplicação da lei. A coisa julgada criminal constitui fenômeno jurídico que, protegido a partir da norma mais elevada do sistema jurídico, a Constituição Federal, há de ser mantida incólume sempre que sua formação, como na espécie, não tenha se dado em contrariedade ao texto expresso da lei penal. (...)" 10

Da mesma forma, no tocante à elevação das penas pelas majorantes, o peticionário aduz que as reprimendas foram aumentadas em fração superior à mínima de 1/3 (um terço), sem fundamentação adequada para tanto.

É verdade que o erro ou a falta de técnica no estabelecimento da pena, legitima o manejo da ação revisional com vistas à reparação de tal anomalia.

Aliás, a jurisprudência tem se orientado nesse mesmo sentido, ao proclamar que em "tema de revisão criminal só é possível o reexame na dosagem de pena, se ficou manifesto nos autos erro ou falta de técnica na aplicação da pena." 11

Bem é de ver, no entanto, que no caso em exame, não há que se falar em ausência de fundamentação ou fundamentação inidônea do aumento das penas pelas majorantes.

Isto porque o v. acórdão objurgado, mesmo submetido a uma leitura perfunctória, permite vislumbrar que se refere expressamente à comprovação das duas majorantes, no primeiro roubo, e de três majorantes, no segundo roubo, conforme se extrai às fls. 233/235 dos autos da ação penal.

De mais a mais, justificou-se o acréscimo em 3/8 (três oitavos), em conformidade com jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e em face de circunstâncias concretas, quais sejam as causas de aumento consistentes em emprego de arma de fogo, concurso de agentes e restrição à liberdade da vítima (esta somente no último roubo), a revelar motivação adequada, as quais, por si sós, denotam maior reprovabilidade e gravidade das condutas do peticionário a justificar a majoração das penas, em perfeita conformidade com a norma inscrita no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

De outro lado, não há que se falar em desclassificação do crime de furto.

É que, embora o peticionário tenha sido denunciado pelo crime de furto na sua forma tentada, a prova coligida demonstrou que o delito se consumou, na medida em que a vítima relatou que: "... Alguns dias depois, quando chegou em casa, percebeu que havia pessoas no fundo. Eles subtraíram diversos objetos e dinheiro" (fl. 155 dos autos da ação penal), bens que jamais foram recuperados, sendo inviável, portanto, a desclassificação pretendida.

Não se conhece da ação, portanto, no atinente aos temas acima abordados.

De outra banda, correta a elevação das penas- base no segundo crime de roubo e no crime de furto, porquanto houve adequada fundamentação no v. acórdão, que se baseou na invasão de domicílio, em ambos os casos, considerado asilo inviolável garantido pela Constituição Federal.

De qualquer modo, não há qualquer efeito prático na irresignação defensiva, uma vez que, na etapa seguinte, as penas do peticionário, em ambos os delitos, foram reconduzidas aos patamares mínimos, mercê da atenuante da menoridade.

Destarte, por ser evidente o não cabimento da via revisional com vistas à desconstituição da coisa julgada criminal ao fundamento de insuficiência probatória, em razão de não se amoldar a nenhuma das hipóteses elencadas no artigo 621 do Código de Processo Penal, e mais, por não ter a Defesa do peticionário demonstrado a existência de decisum condenatório contrário à lei ou à Constituição Federal, no tópico relativo à pena, exsurge imperioso proclamar-se, na parte conhecida, a improcedência 12 da ação revisional.

3. Pelo exposto, conhece-se parcialmente e, nessa extensão, julga-se improcedente a ação de revisão criminal aforada por Alex Sandro Malagola .

RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA

Relator

12 - Extrai-se dos ensinamentos de José Frederico Marques ("Elementos de Direito Processual Penal", Bookseller Ed., 1a edição/2a tiragem, 1998, vol. IV, p. 322) e Hélio Tornaghi ("Curso de Processo Penal", Ed. Saraiva, 8a edição, 1992, vol. 2, p.

372) que, no caso de acolhimento do pedido revisional, a expressão adequada e escorreita, a figurar no dispositivo do julgado, será "julga-se procedente" e, não, "defere-se". Esse entendimento, aliás, encontra fundamento, v.g., no artigo