Tribunal Regional Federal da 1ª Região TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL: AC XXXXX-81.2011.4.01.3304 - Inteiro Teor

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pela União contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 1ª Vara da Subseção Judiciária de Feira de Santana/BA, que julgou procedentes os pedidos para condená-la a pagar ao autor a titulo de indenização por desvio de função, as diferenças referentes às remunerações recebidas no período (11/10/1995 a 15/8/2010) em que exerceu a função de Oficial de Justiça Avaliador, incluída a Gratificação de Atividade Externa (GAE), respeitado o escalonamento previsto nos arts. 13, § 1º e 30, § 3º da Lei 11.416/2006, considerando a Classe e o Padrão a que faria jus se oficial de justiça fosse, descontados os valores da função comissionada recebida, bem como os da remuneração do autor como técnico judiciário, com incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados às cadernetas de poupança (Lei 11.960/2009).

Condenou, ainda, a União ao pagamento das custas processuais, em reembolso, bem assim de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), ante a multiplicidade de demandas idênticas.

A apelante esclarece que o ora apelado ajuizou a presente ação para requerer o pagamento das diferenças salariais, aduzindo, em síntese, ser servidor público, ocupante do cargo de técnico judiciário/área administrativa do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, tendo, entretanto, sido designado para exercer a função de oficial de justiça ad hoc no período de 11/10/1995 a 15/08/2010.

Sustenta a União, em síntese, a necessidade de reforma da sentença apelada, afirmando que ainda que tenha desempenhado atribuições incompatíveis com o seu cargo efetivo, o autor usufruiu das vantagens de desenvolver as suas atividades profissionais sem um controle rigoroso de horário, tendo em vista que as atribuições de Analista Judiciário (oficial de justiça) são desenvolvidas fora do recinto administrativo e, portanto, com bastante flexibilidade de horário, o que para alguns servidores gera interesse, de modo que o alegado desvio de função teria sido algo de benéfico para ele, que somente após o afastamento é que vem alegar ter direito à percepção das diferenças de vencimentos pleiteadas.

Assevera que não se pode conceber que o Poder Público seja responsável pelo pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função se o próprio apelado concordou com tal situação ilegal ao longo do tempo, exercendo atividade para a qual não se encontrava legalmente autorizado.

Anota que a anuência do autor afasta a sua pretensão de obter vantagens pecuniárias, uma vez que a jurisprudência não reconhece direito à indenização no caso de desvio de função e que tal situação configura burla à progressão funcional, sendo também vedada a ascensão funcional.

Alega que há necessidade de prévia dotação orçamentaria para a concessão de reajuste salarial e que só ao Poder Executivo cabe a iniciativa de promover o aumento da remuneração de seus servidores, não ao Poder Judiciário (Súmula 339/STF).

O apelado apresentou contrarrazões.

É o Relatório.

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta contra sentença que reconheceu o desvio de função da parte autora e condenou a União ao pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes.

Com efeito, constato que a resolução da presente controvérsia não exige maiores digressões, uma vez que esta matéria já foi enfrentada diversas vezes no âmbito deste Tribunal.

A jurisprudência das Turmas que integram a 1ª Seção deste Tribunal Regional Federal orienta-se no sentido de que não configura desvio de função a designação de exercente de cargo de técnico judiciário de Tribunal Regional do Trabalho para o desempenho de atividades de oficial de justiça ad hoc mediante percepção de função comissionada específica.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO JUDICIÁRIO. ATIVIDADES DE ANALISTA JUDICIÁRIO, ÁREA EXECUÇÃO DE MANDADOS. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DA FUNÇÃO QUE DESEMPENHOU. NOMEAÇÃO AD HOC. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SENTENÇA REFORMADA. 1. Cuida-se de decisão proferida na regência do CPC de 1973, sob o qual também foi manifestado o recurso, e conforme o princípio do isolamento dos atos processuais e o da irretroatividade da lei, as decisões já proferidas não são alcançadas pela lei nova, de sorte que não se lhes aplicam as regras do CPC atual, inclusive as concernentes à fixação dos honorários advocatícios, que se regem pela lei anterior. 2. Nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição, a investidura em cargos e empregos públicos de provimento efetivo deve ocorrer mediante aprovação em concurso público, sendo inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido (Súmula Vinculante n. 43). 3. Caracteriza-se o desvio de função quando o servidor exerce atividades distintas daquelas para as quais foi nomeado, situação que, apesar de não lhe conferir direito ao enquadramento, assegura-lhe direito aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, e pelo prazo respectivo, anterior ao ajuizamento da ação, conforme Súmula n. 378 do STJ. Precedentes do STJ e deste Tribunal declinados no voto. 4. Apenas aos ocupantes do cargo de Analista Judiciário, Área Judiciária - Execução de Mandados, é devida a Gratificação de Atividade Externa - GAE, nos termos da Lei n. 11.416/2006 e regulamento da Portaria Conjunta 01/2007, editada pelos presidentes dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. 5. No caso dos autos, a parte autora ocupa o cargo de Técnico Judiciário do TRT da 18ª Região, e foi designada para desempenhar as atividades de Oficial de Justiça ad hoc em caráter eventual, o que não configura desvio de função, considerando-se que percebeu remuneração específica pela função atípica exercida, ocupando nesse período a função comissionada respectiva, de modo que não tem direito a receber vantagem própria dos ocupantes do cargo de Analista Judiciário. 6. Apelação improvida. (2ª Turma, AC XXXXX-66.2012.4.01.3400, Rel. Desembargador Federal Rafael Paulo, PJe 31/01/2022.)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO JUDICIÁRIO. ATIVIDADES DE ANALISTA JUDICIÁRIO, ÁREA EXECUÇÃO DE MANDADOS. NOMEAÇÃO AD HOC. PERCEPÇÃO DE FUNÇÃO COMISSIONADA ESPECÍFICA. PAGAMENTO DA GAE APENAS PARA OCUPANTES DO CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO, ÁREA JUDICIÁRIA - EXECUÇÃO DE MANDADOS (LEI Nº 11.416/2006 E PORTARIA CONJUNTA Nº 01/2007). SENTENÇA MANTIDA. 1. Cuida-se de decisão proferida na regência do CPC de 1973, sob o qual também foi manifestado o recurso, e conforme o princípio do isolamento dos atos processuais e o da irretroatividade da lei, as decisões já proferidas não são alcançadas pela lei nova, de sorte que não se lhes aplicam as regras do CPC atual, inclusive as concernentes à fixação dos honorários advocatícios, que se regem pela lei anterior. 2. Nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição, a investidura em cargos e empregos públicos de provimento efetivo deve ocorrer mediante aprovação em concurso público, sendo inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido (Súmula Vinculante nº 43). 3. Porém, sem importar provimento do cargo sem a prévia habilitação em concurso público, admite-se que se caracteriza o desvio de função quando o servidor exerce atividades distintas daquelas para as quais foi nomeado, situação que assegura direito aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, e pelo prazo respectivo, conforme Súmula n. 378 do STJ. Precedentes do STJ e deste Tribunal declinados no voto. 4. Na hipótese dos autos, o autor ocupa o cargo de Técnico Judiciário do TRT da 6ª Região, e teria sido designado para desempenhar as atividades de Oficial de Justiça ad hoc em caráter eventual, não tendo sido por ele trazidos os atos de designação, mas apenas certidão que a eles se refere, expedida pelo Serviço de Administração de Pessoal daquele Tribunal, a saber, Ato TRT 65/88, Portaria TRT 254/93, Portaria TRT 301/93, e Portaria TRT-GP 115/2008, não tendo sido produzida prova de que atos próprios do cargo de Oficial de Justiça, como certidões por ele lavradas, teriam sido efetivamente praticados e se havia habitualidade nesse encargo. 5. Não restou configurado, no caso, desvio de função, considerando-se que o servidor percebia remuneração específica pela função atípica exercida, ocupando nesse período a função comissionada respectiva, de modo que não tem direito a receber vantagem própria dos ocupantes do cargo de Analista Judiciário, inclusive Gratificação de Atividade Externa GAE, pois apenas aos ocupantes do cargo de Analista Judiciário, Área Judiciária - Execução de Mandados, é devida referida gratificação, nos termos da Lei n. 11.416/2006 e regulamento da Portaria Conjunta 01/2007, editada pelos presidentes dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. 6. Apelação do autor desprovida. Julgamento realizado em sessão ampliada (art. 942 do CPC). (1ª Turma, AC XXXXX-09.2011.4.01.3400, Rel. Desembargador Federal Jamil Rosa de Jesus Oliveira, PJe 09/04/2021.)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO JUDICIÁRIO EXERCENTE DA FUNÇÃO GRATIFICADA DE EXECUTANTE DE MANDADOS. PERCEPÇÃO DE DIFERENÇA REMUNERATÓRIA COM O CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. GAE É DEVIDA AOS OCUPANTES DO CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO, ÁREA JUDICIÁRIA EXECUÇÃO DE MANDADOS (LEI Nº 11.416/2006 E PORTARIA CONJUNTA Nº 01/2007-STF). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O desvio de função não é reconhecido, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, como forma de provimento, originário ou derivado, em cargo público, porquanto é ilegal e inconstitucional. 2. Na hipótese, a parte autora ocupa o cargo efetivo de técnico judiciário, área administrativa, do Tribunal Regional do Trabalho da 3º Região, tendo exercido função comissionada específica no período em que permaneceu como oficial de justiça ad hoc. 3. Não restou demonstrado o desvio de função, porquanto no período que alega haver ocorrido a irregularidade, a parte autora percebeu remuneração específica pela função atípica exercida, inclusive indenização de transporte. 4. A percepção de função comissionada de Oficial Especializado (FC3-FC4-FC5) é suficiente para afastar a ilegalidade do desvio de função, uma vez que tal função existente no Quadro de Pessoal do Tribunal Regional do Trabalho - TRT não corresponde a cargo específico na estrutura funcional judiciária. Ademais, o TRT não possui quadro de Oficial de Justiça Avaliador, ou Analista Judiciário - área específica de Executante de Mandados. 5. Somente é devida a gratificação de atividade externa - GAE aos ocupantes do cargo de analista judiciário, área judiciária execução de mandados, nos termos da Lei nº 11.416/2006 e regulamento da Portaria Conjunta nº 01/2007, editada pelo Supremo Tribunal Federal - STF. 6. Ademais, cumpre salientar que a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais previstos no § 2º do art. 85 do CPC. Logo, tendo em vista a matéria já pacificada nos tribunais e dada a singeleza de demanda, os honorários advocatícios devem ser arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais). 7. Apelação parcialmente provida quanto aos honorários advocatícios. ( AC XXXXX-34.2015.4.01.3400, Rel. Desembargador Federal João Luiz de Sousa, PJe 04/08/2020.)

O presente caso é idêntico aos acima transcritos, tendo em vista que trata de técnico judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, designado para desempenhar as atribuições de oficial de justiça ad hoc com a percepção de função comissionada específica (FC-03), portanto, não há que se falar em desvio de função, como apontado nos precedentes supra.

Ante o exposto, dou provimento à apelação e ao reexame necessário para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos, nos termos da fundamentação. Inverto os ônus da sucumbência.

É como voto.