Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI XXXXX-16.2022.4.03.0000 SP - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº XXXXX-16.2022.4.03.0000
RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
AGRAVANTE: CCM CONSTRUCOES METALICAS CALDEIRARIA E EQUIPAMENTOS LTDA
Advogado do (a) AGRAVANTE: JAMOL ANDERSON FERREIRA DE MELLO - SP226577-A

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:




PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº XXXXX-16.2022.4.03.0000
RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
AGRAVANTE: CCM CONSTRUCOES METALICAS CALDEIRARIA E EQUIPAMENTOS LTDA
Advogado do (a) AGRAVANTE: JAMOL ANDERSON FERREIRA DE MELLO - SP226577-A
AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

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R E L A T Ó R I O


A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA):
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida pelo R. Juízo a quo que, em sede de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade em que se pleiteava a exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, bem como o afastamento da cobrança do encargo de 20% (vinte por cento) do Decreto-Lei 1.025/69.
A agravante requer, em preliminar, a concessão da gratuidade da justiça. No mérito, aduz a desnecessidade de dilação probatória quanto ao pleito de exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e PIS formulado em exceção de pré-executividade, restando nula a decisão agravada ante a inobservância do art. 370 do CPC. Argumenta pela inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança da COFINS sobre o ICMS e aduz ser descabida a incidência do encargo de 20% (vinte por cent0) do Decreto-Lei 1.023/69 à luz do quanto disposto no art. 85 do CPC.
O pedido de assistência judiciária gratuita foi deferido (ID XXXXX).
Processado o recurso, foi apresentada contraminuta.
Os autos vieram-me conclusos.
É o relatório.







PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº XXXXX-16.2022.4.03.0000
RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
AGRAVANTE: CCM CONSTRUCOES METALICAS CALDEIRARIA E EQUIPAMENTOS LTDA
Advogado do (a) AGRAVANTE: JAMOL ANDERSON FERREIRA DE MELLO - SP226577-A
AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

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V O T O


A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA):
Não assiste razão à agravante.
Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo.
A questão pertinente ao cabimento da exceção de pré-executividade encontra-se sumulada pelo C. STJ, no enunciado 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
Ainda que se tenha possível a alegação de inconstitucionalidade e ilegalidade do tributo na via da exceção de pré-executividade, inviável, no caso, a sua apreciação, pois não há como aferir as receitas utilizadas pelo contribuinte para a composição da base de cálculo da exação.
O conjunto probatório acostado aos autos é insuficiente para o exame da matéria suscitada, cuja análise deverá ser feita em sede de embargos à execução restando inviável, na estreita sede da exceção de pré-executividade, o reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade requerido.
Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes jurisprudenciais:
DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO. PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EXCESSO DE EXECUÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. Embora a discussão da tese jurídica em si não seja complexa, a exceção de pré-executividade exige demonstração incontroversa, no plano fático, do vício que se contraponha à liquidez e certeza do título executivo. 2. No caso, por se tratar de impugnação em face de executivo fiscal de tributos declarados pelo contribuinte, cujo excesso, para fins de inexigibilidade, não é, de logo, apurável e quantificável, exigindo, assim, dilação probatória, não se tem a adequação da via eleita à pretensão deduzida. 3. Inadequação da via eleita. Agravo de instrumento prejudicado.
(TRF3, AI XXXXX-85.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/10/2022, Intimação via sistema em 09/10/2020)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. ILEGALIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. A exceção de pré-executividade configura-se como meio de oposição do executado contra a execução em curso admitido em nosso ordenamento, desde que haja prova pré-constituída, vedada a dilação probatória. 2. As certidões de dívida ativa gozam de presunção de liquidez e certeza (artigo 3º, da Lei nº. 6.830/80). A exceção de pré-executividade demanda prova certa e irrefutável. 3. No caso em tela, ainda que o agravante não tenha postulado a declaração de nulidade das CDA's que instruem a presente execução, o reconhecimento da suposta ilegalidade, bem como do alegado excesso de execução com a consequente determinação para o recálculo dos débitos em cobro, tal como requeridos, implica a prova da inclusão indevida e a quantificação da parcela tida por inexigível do ICMS na base de cálculo dos tributos PIS/COFINS cobrados da parte agravante. 4. É notório, portanto, que tais alegações demandam dilação probatória, com o exame de planilhas contendo as receitas que compuseram a base de cálculo das contribuições inadimplidas pela parte agravante e demais dados comprobatórios da alegada inclusão, o que é incabível na via estreita da exceção de pré-executividade, constituindo, portanto matéria própria de embargos à execução. 5. Agravo de instrumento não provido. Agravo interno prejudicado.
(TRF3, AI XXXXX-04.2021.4.03.0000, Rel. Des. Federa PAULO SÉRGIO DOMINGUES, SEXTA TURMA, julgado em 25/07/2022, Intimação via sistema em 28/07/2022)

De outro giro, o encargo de 20% (vinte por cento) previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025/69 e legislação posterior, é devido nas execuções fiscais promovidas pela União Federal, destinando-se a custear as despesas com a cobrança judicial de sua Dívida Ativa, bem como a substituir a condenação da embargante em honorários advocatícios, se os embargos forem julgados improcedentes.
Em face das peculiaridades do processo executivo, a exigência não constitui violação à Carta Magna e a princípios constitucionais, processuais ou tributários, como, isonomia, juiz natural, razoabilidade, não confisco, dentre outros.
A questão restou consolidada pelo extinto Tribunal Federal de Recursos, através da Súmula nº 168: O encargo de 20% do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios.
Também a Eg. Corte Superior de Justiça decidiu, no julgamento do REsp nº 1.143.320/RS (Tema 400), pela sistemática dos recursos repetitivos, que o referido encargo é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios, sem que isto implique em violação ao art. 85 do CPC.
Neste particular, confira-se:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA PELA FAZENDA NACIONAL. DESISTÊNCIA, PELO CONTRIBUINTE, DA AÇÃO JUDICIAL PARA FINS DE ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ARTIGO 26, DO CPC). DESCABIMENTO. VERBA HONORÁRIA COMPREENDIDA NO ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025/69.
1. A condenação, em honorários advocatícios, do contribuinte, que formula pedido de desistência dos embargos à execução fiscal de créditos tributários da Fazenda Nacional, para fins de adesão a programa de parcelamento fiscal, configura inadmissível bis in idem, tendo em vista o encargo estipulado no Decreto-Lei 1.025/69, que já abrange a verba honorária (Precedentes da Primeira Seção: EREsp XXXXX/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 08.10.2003, DJ 15.12.2003; EREsp XXXXX/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 10.03.2004, DJ 07.06.2004; EREsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 13.12.2006, DJ 01.10.2007; e EREsp XXXXX/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 27.06.2007, DJ 24.09.2007. Precedentes das Turmas de Direito Público: REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.08.2008, DJe 22.09.2008; AgRg no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 27.05.2008, DJe 23.06.2008; REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 15.04.2008, DJe 05.05.2008; AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.10.2007, DJ 25.10.2007; REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 02.10.2007, DJ 22.10.2007; e REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007).
2. A Súmula 168, do Tribunal Federal de Recursos, cristalizou o entendimento de que: "o encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios".
3. Malgrado a Lei 10.684/2003 (que dispôs sobre parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Social) estipule o percentual de 1% (um por cento) do valor do débito consolidado, a título de verba de sucumbência, prevalece o entendimento jurisprudencial de que a fixação da verba honorária, nas hipóteses de desistência da ação judicial para adesão a programa de parcelamento fiscal, revela-se casuística, devendo ser observadas as normas gerais da legislação processual civil.
4. Consequentemente, em se tratando de desistência de embargos à execução fiscal de créditos da Fazenda Nacional, mercê da adesão do contribuinte a programa de parcelamento fiscal, descabe a condenação em honorários advocatícios, uma vez já incluído, no débito consolidado, o encargo de 20% (vinte por cento) previsto no Decreto-Lei 1.025/69, no qual se encontra compreendida a verba honorária.
5. In casu, cuida-se de embargos à execução fiscal promovida pela Fazenda Nacional, em que o embargante procedeu à desistência da ação para fins de adesão a programa de parcelamento fiscal (Lei 10.684/2003), razão pela qual não merece reforma o acórdão regional que afastou a condenação em honorários advocatícios, por considera-los "englobados no encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1025/69, o qual substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios".
6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
( REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010)

Nesse passo, permanece hígida a certidão da dívida ativa tendo em vista o reconhecimento da legalidade da incidência do referido encargo legal.
Em face do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.



E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. EXCLUSÃO NA BASE DA CÁLCULO PIS E COFINS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. VIA INADEQUADA. ENCARGO DE 20% (VINTE POR CENTO) DO DECRETO-LEI 1.025/69. LEGALIDADE DA COBRANÇA.
1. A exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo.
2. A questão pertinente ao cabimento da exceção de pré-executividade encontra-se sumulada pelo C. STJ, no enunciado 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
3. Ainda que se tenha possível a alegação de inconstitucionalidade do tributo na via da exceção de pré-executividade, inviável, no caso, a sua apreciação, pois não há como aferir as receitas utilizadas pelo contribuinte para a composição da base de cálculo da exação.
4. O conjunto probatório acostado aos autos é insuficiente para o exame da matéria suscitada, cuja análise deverá ser feita em sede de embargos à execução restando inviável, na estreita sede da exceção de pré-executividade, o reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade requerido.
5. O encargo de 20% (vinte por cento) previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025/69 e legislação posterior, é devido nas execuções fiscais promovidas pela União Federal, destinando-se a custear as despesas com a cobrança judicial de sua Dívida Ativa, bem como a substituir a condenação da embargante em honorários advocatícios, se os embargos forem julgados improcedentes.
6. Em face das peculiaridades do processo executivo, a exigência do encargo legal não constitui violação à Carta Magna e a princípios constitucionais, processuais ou tributários, como, isonomia, juiz natural, razoabilidade, não confisco, dentre outros.
7. A questão restou consolidada pelo extinto Tribunal Federal de Recursos, através da Súmula 168: O encargo de 20% do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios.
8. A Eg. Corte Superior de Justiça decidiu, no julgamento do REsp nº 1.143.320/RS (Tema 400), pela sistemática dos recursos repetitivos, que o referido encargo é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios, sem que isto implique em violação ao art. 85 do CPC.
9. Agravo de instrumento improvido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.