Modelo | Ação Declaratória de Nulidade2

AO JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ________

ICMS ENERGIA ELÉTRICA

________ , ________ , ________ , inscrito no CPF sob nº ________ , ________ , residente e domiciliado na ________ , ________ , ________ , na Cidade de ________ , ________ , ________ , vem à presença de Vossa Excelência, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE

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C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C PEDIDO LIMINAR

em face do ESTADO DE ________ , com endereço para citação na cidade de ________ , endereço ________ ________ pelos fatos e motivos que passa a expor.

I - DOS FATOS

O Autor é consumidor de energia elétrica fornecida pela ________ . Ocorre que, a base de cálculo dos impostos cobrados não está corretamente aplicada, especialmente quanto a incidência do ICMS sobre a energia elétrica.

Diferentemente do que ocorrem nas faturas em anexo, o ICMS deveria incidir somente sobre o valor correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada, mas pelo contrário, incide sobre o total do valor da conta que é composto pelas seguintes rubricas:

· TE: Tarifa de Energia;

· TUSD: Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição - custos relacionados a atividade de transmissão e distribuição de energia elétrica (conforme art. 12 da Resolução Normativa nº 166, de 10 e outubro de 2005);

· TUST: Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - embutida no valor total da TUSD, nos termos do § 2º do art. 12 acima citado.

Ou seja, a base de cálculo do ICMS está sendo calculada de forma ilegal, o que deve ser revisto, razão pela qual requer a procedência desta demanda.

II - DA LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR FINAL

O consumidor de energia elétrica possui legitimidade para questionar a irregularidade da cobrança de ICMS sobre as tarifas TUSD e TUST, uma vez que é o destinatário final do produto e detentor do direito de rever cobrança indevida em sua fatura. Veja-se:

REAPRECIAÇÃO.APELAÇÃO. CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR AFASTADA. Sendo a parte autora a contribuinte de fato, é a legitimada ativa para a demanda, devendo ser afastada a preliminar arguida. Entende-se assim que a relação tributária está estabelecida entre o Estado e o contribuinte, e a concessionária de energia elétrica apenas repassa ao Estado os valores cobrados a título de ICMS. Precedentes do STJ e desta Câmara Cível. (...) . (Apelação Cível Nº 70023273550, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Claudia Cachapuz, Julgado em 10/03/2016).

Portanto, manifesta a legitimidade e interesse de agir, viabilizando a presente ação.

III - DO DIREITO

Para fins jurídico-tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS.

Todavia, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87/96 tratou por abranger, nos termos do art. 155, inciso II da Constituição Federal, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias, in verbis:

Art. 2º - O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (…).

Ocorre que por suas peculiaridades, a energia elétrica encontra-se em permanente circulação, sendo que ela somente será individualizada, no momento em que for utilizada. Consequentemente, o fato gerador do imposto só pode ocorrer no momento da entrega da energia ao consumidor, momento que se configura o fato gerador constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Assim, nota-se que o fato gerador do ICMS deveria ocorrer somente no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se concretiza com a "entrada" da energia na sua residência.

No entanto, diferentemente desta concepção, o ICMS tem incidido sobre a despesa denominada TUSD, que corresponde à Tarifa de uso do sistema de Distribuição de Energia Elétrica das unidades consumidora, bem como sobre a TUST, que corresponde a tarifa pelo uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica.

Ou seja, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação, entendimento já sumulado pelo STJ:

Súmula nº 391 do STJ - O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

A jurisprudência tem sido uníssona nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c/c repetição de indébito - ICMS - Energia elétrica - Pretensão de reforma da decisão que indeferiu a suspensão da exigibilidade do ICMS sobre valores devidos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - Matéria já pacificada no C.STJ, no sentido de que não incide o ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, mas somente sobre a energia efetivamente consumida (momento da saída da mercadoria) - Presença dos requisitos legais exigidos para a concessão do pedido liminar - Inteligência do art. 300, caput, do novo Código de Processo Civil - Decisão reformada - Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento XXXXX-21.2020.8.26.0000; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/06/2020; Data de Registro: 19/06/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c/c repetição de indébito - ICMS - Energia elétrica - Pretensão de reforma da decisão que indeferiu a suspensão da exigibilidade do ICMS sobre valores devidos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - Matéria já pacificada no C.STJ, no sentido de que não incide o ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, mas somente sobre a energia efetivamente consumida (momento da saída da mercadoria) - Presença dos requisitos legais exigidos para a concessão do pedido liminar - Inteligência do art.30000, caput, donovo Código de Processo Civill - Decisão reformada - Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento XXXXX-71.2020.8.26.0000; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Mogi das Cruzes - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/06/2020; Data de Registro: 19/06/2020)

Com efeito, se é ilegal a base de cálculo da cobrança acima referida, inequívoco que o Autor sofre notório prejuízo pecuniário há longos meses, devendo ser ressarcido.

DA INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA, TAXA SELIC E JUROS DE MORA

Além da restituição dos valores indevidamente pagos, deve incidir correção monetária para fins de recomposição do valor de compra da moeda e não de um acréscimo na dívida, "sob pena de desafiar a proibição constitucional ao confisco, previsto no artigo 150, inciso IV, da CF" (REsp XXXXX/SC, 2ª Turma, Min Franciulli Netto, DJ de 29/03/2004). No mesmo sentido, os julgados REsp XXXXX/SC, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15/03/2004 e REsp XXXXX/SC, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 02/06/2003.

Assim, deve ser aplicada a UFIR, nos moldes estabelecidos pelos artigos 1º e 66, § 3º, ambos da Lei n. 8.383/91, bem como juros e mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 1.º de janeiro de 1996, conforme o artigo 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95.

DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Demonstrado de forma inequívoca a cobrança indevida, o Autor faz jus à repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD, cujos comprovantes serão apresentados quando da liquidação de sentença, conforme entendimento consolidado na Súmula 546:

"Súmula 546 - Cabe restituição do tributo pago, indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo."

Fábio Leopoldo de Oliveira, citado por Dejalma de Campos, in Direito Processual Tributário, pág. 95, ao lecionar sobre o tema, destaca que é admitida a repetição de indébito sua obra:

"Na hipótese de cobrança ou pagamento de tributo indevido ou maior do que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza, ou ainda, das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Este caso nos apresenta duas hipóteses distintas. A primeira configura 'erro de direito', ou seja, cobrança de tributo sem base legal, ou tributação sem causa. O erro tanto pode partir do fisco, quanto do contribuinte e pode refletir uma inconstitucionalidade, ou uma ilegalidade, cabendo em quaisquer dos casos, o direito à restituição do que foi indevidamente recolhido."

Portanto, devida a repetição de indébito dos tributos recolhidos indevidamente.

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, REQUER:

1. A concessão da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil;

2. O deferimento da medida liminar, para suspender a exigibilidade do débito tributário referente à incidência do ICMS sobre valores pagos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/TUSD);

3. Subsidiariamente a indicação de depósito judicial do valor controvertido, para fins de concessão da decisão liminar acima referida;

4. A citação do Réu para responder, querendo;

5. A total procedência da ação para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária atinente ao ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, quanto as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida;

6. A repetição dos valores pagos nos últimos 10 anos anteriores à ação, bem como em contas de energia posteriores, caso haja a demora ou não haja o deferimento da medida liminar;

7. A produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a documental;

8. A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85, § 2º do CPC;

Dá-se à causa o valor de R$ ________

Nestes termos, pede deferimento.

________ , ________ .

________

ANEXOS

1. Documentos de identidade do Autor, RG, CPF, Comprovante de Residência

2. Procuração

3. Declaração de Pobreza

4. Provas da ocorrência - Faturas da conta de luz

5. Provas da tentativa de solução direto com o réu

6. Provas da negativa de solução

7. Planilha contendo o cálculo discriminado.

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