A estabilidade da empregada doméstica gestante à luz dos Tribunais

É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 05 (cinco) meses após o parto. Ressalte-se que o desconhecimento por parte do empregador acerca do estado gravídico da obreira no momento da despedida não afasta o direito da gestante à garantia de emprego.

Acórdão-1ªT RO 00118-2007-013-12-00-3

8566/2007

EMPREGADA DOMÉSTICA. ESTABILIDADE DE GESTANTE. A empregada doméstica tem direito à estabilidade de gestante, por força de expressa disposição contida no art. 4º-A da Lei nº 5.859 de 11-12-1972.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da Vara do Trabalho de Caçador, SC, sendo recorrente JOSÉ VÍTOR CAPORALI e recorrida ELISANGELA OSÓRIO MOREIRA.

Da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos recorre o reclamado.

Pugna pela elisão da revelia, considerando nula a sentença de 1º grau e reabrindo-se a instrução processual.

Caso mantida a decisão, objetiva que seja excluída da condenação a indenização do período de gestação.

Pretende, ainda, quanto à contribuição previdenciária, que cada um (reclamante/reclamado) responda por sua cota-parte.

Contra-razões são apresentadas.

É o relatório.

V O T O

Conheço do recurso e das contra-razões, pois estão atendidos os pressupostos de admissibilidade. Não conheço dos documentos de fls. 51-52, por não se tratar de documentos novos.

M É R I T O

1. Elisão da revelia

Alega o recorrente que não compareceu à audiência em virtude de ter atendido um paciente com urgência e que, por meio do requerimento de fl. 20, justificou sua ausência.

Razão não lhe assiste.

O reclamado não compareceu à audiência realizada no dia 9-5-2007, em que deveria apresentar defesa (fl. 17). Nem mesmo seu advogado compareceu para esclarecer o motivo da ausência.

No mesmo dia, o reclamado juntou aos autos uma petição informando que, “em função de imprevisto profissional de última hora, não pude comparecer à audiência das 14 horas de hoje, para a qual fui intimado” e requerendo “nova oportunidade para poder prestar as informações necessárias” (fl. 20).

Ocorre que o reclamado nem mesmo esclareceu ao Juízo de origem qual teria sido o “imprevisto profissional de última hora” que impossibilitou seu comparecimento à audiência. Somente depois da prolação da sentença é que surgiu nos autos uma “declaração”, subscrita pelo Sr. Ivo de Vérgenes, na qual ele assim declara: “fui atendido em caráter de urgência às 14h do dia 09/05/07 pelo Dr. José Vitor Caporali em Caçador-SC devido a dor e alteração de cor e temperatura que apresentava na perna direita” (fl. 37).

A mencionada declaração, no entanto, não foi submetida ao contraditório, pois não foi dada vista à parte contrária e o próprio Juízo de origem não teve acesso a esse documento antes da prolação da decisão.

Some-se a isso o fato de que, no que tange ao mérito do direito que se discute na presente ação, o reclamado reconhece em recurso que “estava a recorrida grávida por ocasião do término do seu contrato de trabalho” (fl. 45), colocando como divergência fática apenas a alegação de que tratou-se de pedido de demissão.

Por isso, nego provimento ao recurso, nesse tópico.

2. Estabilidade de gestante. Pedido de demissão

O reclamado afirma que a autora não faz jus à garantia de emprego porque pediu demissão.

Ocorre que os documentos juntados com o recurso não foram conhecidos e não têm o condão de fazer prova contra a autora porque não foram trazidos no momento oportuno aos autos e, conseqüentemente, não foram submetidos ao contraditório.

Note-se que a prova que cabe ao reclamado deve ser robusta. Primeiro, porque o próprio reclamado reconhece em recurso que a autora estava grávida e, portanto, ela é titular de um direito fundamental até prova em contrário. A prova que cabe ao reclamado, portanto, se destina a obstruir o exercício pela trabalhadora de um direito que foi reconhecido pelo próprio empregador.

Segundo, porque a prova do fato impeditivo do direito incumbe ao contestante (art. 333 do CPC).

Terceiro, porque, no que tange à terminação do contrato de trabalho, presume-se que a rescisão se deu por dispensa imotivada. O pedido de demissão deve ser comprovado mediante documento justamente por se tratar de exceção à regra.

Quarto, porque, como o presente caso trata da rescisão de uma empregada que estava com 16 semanas de gravidez na época da dispensa, a prova do pretenso pedido de demissão deve ser ainda mais robusta.

Portanto, o reclamado não se desincumbiu de comprovar cabalmente que a rescisão se deu por pedido de demissão da autora, razão pela qual nego provimento, nesse tópico.

3. Empregada doméstica. Estabilidade de gestante

Aduz o recorrente que a autora não faz jus à indenização por se tratar de empregada doméstica.

Ao contrário do que afirma o recorrente, a empregada doméstica tem direito à estabilidade de gestante, por força de expressa disposição contida no art. 4º-A da Lei nº 5.859, de 11-12-1972, com redação dada pela Lei nº 11.324, nos seguintes termos: “É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto".

Nego provimento ao recurso, nesse tópico.

4. Indenização substitutiva da estabilidade. Férias, 13º salário e aviso prévio

O valor da indenização substitutiva da estabilidade corresponde ao montante das verbas a que a empregada faria jus se não tivesse sido dispensada, abrangendo, portanto, as férias, 13º salário e aviso prévio.

Nego provimento.

5. Contribuições previdenciárias. Cota do empregado

Insurge-se o recorrente contra a sentença no ponto em que determinou a responsabilidade exclusiva da recorrente quanto ao pagamento das verbas previdenciárias do período sem anotação da CTPS.

Razão lhe assiste.

O recolhimento da contribuição previdenciária é calculado pelo regime de competência, devendo ser exigidas as contribuições previdenciárias tanto do empregador como do empregado, consoante determinam os §§ 4º e 7º do art. 276 do Decreto nº 3.048/99.

Esses procedimentos estão uniformizados pela Súmula nº 368 do TST, publicada no DJU de 05-5-2005, p. 612, in verbis:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO. (CONVERSÃO DAS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS 32, 141 E 228 DA SDI-1).I- A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais provenientes das sentenças que proferir. A competência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias alcança as parcelas integrantes do salário-de-contribuição, pagas em virtude de contrato de emprego reconhecido em Juízo, ou decorrentes de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, objeto de acordo homologado em Juízo (ex-OJ nº 141 - Inserida em 27.11.1998)

É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 01/96. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ nº 228 - Inserida em 20.06.2001)

Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99 que regulamentou a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário-de-contribui-ção. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 - Inserida em 20.06.2001)

Dou provimento ao apelo, nesse tópico, para determinar que cada parte responda por sua cota-parte da contribuição previdenciária.

Arbitro o valor provisório à condenação em R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Pelo que,

ACORDAM os Juízes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO e não conhecer dos documentos de fls. 51-52. No mérito, por maioria de votos, vencida, parcialmente, a Ex.ma Juíza Águeda Maria Lavorato Pereira, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para determinar que cada parte responda por sua cota-parte da contribuição previdenciária. Arbitrar o valor provisório à condenação em R$

(quatro mil reais).

Custas na forma da lei.

Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 23 de outubro de 2007, sob a Presidência da Ex.ma Juíza Águeda Maria Lavorato Pereira, os Ex.mos Juízes Viviane Colucci e Roberto Basilone Leite. Presente a Ex.ma Dr.ª Cristiane Kraemer Gehlen Caravieri, Procuradora do Trabalho.

Florianópolis, 13 de novembro de 2007.

ROBERTO BASILONE LEITE

Relator

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