A precedência dos precedentes

O reconhecimento da importância da jurisprudência no sistema jurídico pátrio é cada vez mais evidente. Ao longo de todo o Código destaca-se a proeminência dos precedentes como fonte formal do direito por excelência. O art. 927, por todos os dispositivos, resume o grau de obrigatoriedade dos precedentes, notadamente aqueles oriundos dos tribunais superiores. O novo sistema – um misto entre os sistemas romano-germânico e dos precedentes –tem por fim conferir mais celeridade, uniformidade, e confiabilidade às decisões emanadas pelo Poder Judiciário.

Pois bem. Especialmente após a Emenda Constitucional nº. 45/2004, que promoveu uma grande reforma no Poder Judiciário e inseriu em nosso ordenamento as chamadas súmulas vinculantes, a formulação e a consolidação de entendimentos jurisprudenciais tornou-se uma necessidade nas Cortes Superiores, especialmente nas hipóteses em que os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam a atividade legiferante e o cumprimento das obrigações a que estão sujeitos por expressa previsão constitucional.

As decisões do Supremo Tribunal Federal consolidadas nas citadas súmulas vinculantes, apesar de produzirem eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, § 2º, da Constituição), não devem ser consideradas leis.

As súmulas vinculantes são editadas de forma diversa das leis e podem ser revistas ou canceladas pelo próprio Supremo ou mediante proposta dos legitimados elencados no art. 3º, da nº. Lei 11.417/2006. Além disso, não sofrem controle de constitucionalidade como as leis, consoante entendimento majoritário da doutrina[1]. Mesmo assim, elas são consideradas importantes fontes do direito, das quais o julgador não pode se afastar.

Note-se, contudo, que a jurisprudência não tem o condão de revogar a lei positivada. A atividade do Poder Judiciário é interpretativa e não legislativa. Assim, por mais que haja omissão ou que a lei preexistente não atenda às peculiaridades do caso concreto, o Judiciário não poderá se substituir ao legislador. Poderá, no entanto, julgar o caso com base em princípios ou outras formas de suprimento, a fim de que nenhum prejuízo seja experimentado pela parte que somente estará exercendo o seu direito de acesso à justiça.

Embora em tese a lei seja a fonte primeira de apreciação do direito, não se pode olvidar que, uma vez editada uma Súmula vinculante sobre um determinado tema ou proferido um julgamento i) em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ii) pela sistemática dos recursos repetitivos, iii) em IRDR – incidente de resolução de demandas repetitivas ou iv) em IAC – incidente de assunção de competência, pouco importa o que diz a lei ou a interpretação que se pode extrair de determinado princípio. O juiz, primeiro, deve observar os precedentes. Só no caso de não haver precedente sobre o caso a ser julgado é que se recorrerá à lei, fazendo o devido joeiramento segundo a principiologia aplicável. Assim, embora o precedente, num primeiro momento se estribe na lei, dela se descola, compelindo o julgador a aplicar o precedente, até que este seja superado, sem qualquer outra possibilidade de interpretação da tese jurídica assentada. A não aplicação da lei enseja a interposição de recursos. A não aplicação do precedente, com o status já mencionado, devido ao seu grau de cogência, enseja reclamação.

Sobre a força dos precedentes, vale consultar nosso curso Didático de Direito Processual Civil. Entretanto, como o tema (fontes do Direito) é comumente tratado no âmbito do Direito Civil, remetemos o (a) leitor (a) ao primeiro capítulo da primeira parte do livro Curso Didático de Direito Civil, no qual serão analisadas com mais detalhes cada uma das fontes do Direito.

[1] No julgamento na ADI 594/DF, o Supremo estabeleceu que só podem ser objeto de controle as leis e os atos normativos federais ou estatuais. Nesse sentido, Walber Moura observa que “as súmulas vinculantes não são leis, não tendo a mesma força dessas” (AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 4. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. P.500).

Elpídio Donizetti é jurista, professor e advogado. Membro da Comissão de Juristas do Senado Federal responsável pela elaboração do anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/MG. Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino. Pós-Doutor em Direito pela Universitá degli Studi di Messina. Fundador do Instituto Elpídio Donizetti (http://www.portalied.com.br) e do Escritório Elpídio Donizetti Advogados (http://www.elpidiodonizetti.com).