A visão do Direito Civil sobre a questão das biografias (parte 2)

Introdução
Na coluna anterior, iniciou-se o exame da questão da constitucionalidade do artigo 20 do Código Civil, com o objetivo de se oferecer uma leitura a partir do Direito Civil e em diálogo com o Direito Constitucional (clique aqui para ler). As conclusões parciais do primeiro texto são as seguintes: a) o artigo 20 do Código Civil trabalha com um sistema complexo de derrogações de proibição ou de condicionamentos da proibição da divulgação de escritos, da divulgação da palavra, da publicação, exposição ou utilização da imagem de uma pessoa; b) a pura e simples declaração de inconstitucionalidade (ou interpretação conforme) dos artigos 20 e 21 do Código Civil não vedaria a que se impedisse a publicação de obras biográficas, em razão do poder geral de cautela existente no artigo 12 do Código Civil; c) antes mesmo da positivação dos arts. 12, 20 e 21 do Código Civil de 2002, a jurisprudência atuava, em não poucas ocasiões, para impedir a publicação de biografias, recolher as que foram postas à venda em livrarias ou suprimir trechos considerados ofensivos.

Vamos, nesta coluna, avançar para outras questões sobre a matéria, que terá seu julgamento iniciado no dia 10 de junho de 2015, no âmbito da ADI 4.815, no Supremo Tribunal Federal.

A restrição às biografias pelo Poder Judiciário
Se é certo que as restrições e os condicionamentos às proibições contidas no artigo 20 do Código Civil são um mero reflexo de práticas judiciais anteriores, que se erguiam em defesa dos direitos da personalidade, pode-se reformular o problema a partir dos seguintes tópicos:

(a) Haveria uma proibição automática no artigo 20 do Código Civil? Outro ponto que merece uma discussão é sobre a ideia de uma proibição automática no artigo 20 da divulgação de escritos pessoais, de elaboração de textos biográficos ou do uso da imagem. Essa norma é expressa ao predicar que “a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas”, desde que não observadas as condições referidas na coluna anterior.

Não há uma proibição automática e sim restrições ou condições ao exercício do Direito.

Mas, em que isso altera realmente o problema? Se o legislador cuidasse de proibição automática, como consequência da não autorização do titular do direito, ele não teria criado as condições para o exercício do direito de acesso e divulgação aos elementos integrantes do conjunto de direitos da personalidade descritos no artigo 20 do Código Civil.

Não se trata de um mero truísmo diferenciar entre proibição automática e proibição potencial? Seria admissível entender a existência de uma proibição automática não fosse um elemento complicador: o tríplice conteúdo da norma, a abranger matérias, biografias e imagens.

Para que esse ponto fique melhor exposto, é interessante distinguir os três núcleos do artigo 20 do Código Civil, combinados com os artigos 12 e 21, e verificar qual é a interpretação conferida pela jurisprudência.

(b) Reportagens ou de obras literárias não biográficas. O Supremo Tribunal Federal possui duas decisões fundamentais para se compreender o tratamento jurídico de um dos núcleos do artigo 20 (em interpretação sistemática com os artigos 12 e 21). A primeira é o célebre caso Ellwangler, um dos mais comentados acórdãos da história do Pretório Excelso.[1] Não é necessário tecer maiores considerações sobre os elementos descritivos desse julgado: o cidadão Siegfried Ellwanger editou, distribuiu e vendeu obras com conteúdo antissemita e de negação ao holocausto. Com isso, foi denunciado e condenado em segundo grau pela prática do crime previsto no artigo 20 da Lei 7.716/1989. A causa chegou ao STF por meio de um Habeas Corpus e, contra o voto do relator, o Pleno da Corte definiu que: “A edição e publicação de obras escritas veiculando ideias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas consequências históricas dos atos em que se baseiam”.

Assim, “o direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal”, por conta de que as “liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, parágrafo 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica”.

Em síntese, o STF pré-excluiu do suporte fático das liberdades comunicativas o direito à veicular o discurso do ódio. É evidente que, embora se ...