Agente de fato

Resolução das questões n.º 1 e 2 - Grupo I - caderno azul - Direito Administrativo

Na Antiga Roma, foi descoberto que Barbário Felipe, pessoa que fora nomeada pretor romano e exercia tais funções, era um escravo fugitivo, condição por todos ignorada. Embora a condição de escravo fugitivo impedisse o exercício da função de pretor, os atos praticados por Barbário Felipe foram considerados válidos, tendo em vista que se imaginava estar o agente regularmente provido no cargo. Odília Ferreira da Luz Oliveira. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 64 (com adaptações).

Considerando o assunto abordado no texto acima, julgue os itens que se seguem.

1. A situação apresentada no texto guarda paralelo com a figura do agente de fato, prevista na doutrina administrativista, porém, diante do ordenamento jurídico brasileiro e ante o poder-dever de autotutela da administração pública, os atos do agente seriam considerados nulos.

2. A doutrina sobre o agente de fato tem como base principiológica os postulados da segurança jurídica e da boa-fé.

NOTAS DA REDAÇÃO

1. A situação apresentada no texto guarda paralelo com a figura do agente de fato, prevista na doutrina administrativista, porém, diante do ordenamento jurídico brasileiro e ante o poder-dever de autotutela da administração pública, os atos do agente seriam considerados nulos.

Este item está incorreto.

A primeira parte está correta, pois o texto guarda relação com a figura do agente de fato, prevista na doutrina administrativista.

A segunda parte da questão está incorreta, pois os atos praticados pelo agente de fato não são considerados nulos.

Diz-se agente de fato aquele cuja investidura no cargo ou seu exercício esteja maculada por algum vício, tais como os exemplificados por Maria Sylvia Zanella Di Pietro [ 1 ] "falta de requisito legal para investidura, como certificado de sanidade vencido; inexistência de formação universitária para função que a exige, idade inferior ao mínimo legal; o mesmo ocorre quando o servidor está suspenso do cargo, ou exerce funções depois de vencido o prazo de sua contratação, ou continua em exercício após a idade-limite para aposentadoria compulsória. "

O poder-dever de autotutela da Administração Pública impõe o dever de anulação de atos ilegais e a possibilidade de revogação de atos inconvenientes e inoportunos.

A competência é um elemento vinculado de todo o ato administrativo. Assim, se praticado por um agente incompetente, o ato administrativo deverá ser anulado.

Porém, em razão da aparência de legalidade, e visando à proteção da segurança jurídica e boa fé do administrado, os atos praticados por agente de fato serão considerados válidos.

2. A doutrina sobre o agente de fato tem como base principiológica os postulados da segurança jurídica e da boa-fé.

Este item está correto.

Os princípios da boa fé e segurança jurídica encontram supedâneo no próprio princípio da moralidade administrativa, de status constitucional, bem como na legislação infraconstitucional. Vejamos alguns dispositivos: Constituição Federal :

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade , publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

Lei 9784 /99:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade , ampla defesa, contraditório, segurança jurídica , interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé ;

Art. 4o São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo: II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;

Lei nº 8.112 /90:

Art. 116. São deveres do servidor: II - ser leal às instituições a que servir; IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

A segurança jurídica, em seu aspecto objetivo significa a proteção do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada [ 2 ].

Em seu aspecto subjetivo, traduz-se pelo princípio da confiança e boa fé do administrado.

O Ministro Celso de Mello, em brilhante decisão, nos explica a importância do princípio da segurança jurídica e da boa fé no direito administrativo. Vejamos:

MS 26200 MC / DF .DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado com o objetivo de questionar a validade jurídica de deliberação emanada do E. Tribunal de Contas da União, que considerou "ilegal o ato relativo à aposentadoria concedida" ao ora impetrante (fls. 179), recusando-lhe, em conseqüência, o necessário registro (fls. 171/179). Embora concedida a aposentadoria, ao ora impetrante, em 08/02/1999 (fls. 73), o E. Tribunal de Contas da União somente veio a apreciar-lhe a legalidade, com a ulterior recusa do respectivo registro em 29/08/2006 (fls. 179), ou seja, 7 (sete) anos e meio após o deferimento administrativo de tal benefício (fls. 73), surpreendendo, desse modo, em face do decurso de tão longo período (quase oito anos), o servidor público em questão, que vinha recebendo, desde então, os proventos proporcionais inerentes à sua aposentação voluntária. (...) É necessário frisar que tal decisão foi proferida de maneira abusiva, pois frustrou o direito do impetrante ao devido processo legal e ao contraditório, além de causar sérios danos na esfera patrimonial do impetrante diante da redução de seus vencimentos com reflexos em sua salubridade física, haja vista contar com 63 anos de idade e necessitar de medicamentos é (sessenta e três) necessário reconhecer o decurso do prazo, 0 (...) 5 anos, para que a autoridade administrativa pr (cinco) oceda à anulação do ato de concessão da aposentadoria nos moldes do artigo 54 da Lei n.º 9.784 /99: 'O direito da Administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.' Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em ca (...) sos assemelhados ao que ora se analisa , tem deferido provimentos cautelares ou, até(alguns versando a própria questão pertinente à recusa de registro, pelo E. Tribunal de Contas da União, do ato de aposentação) mesmo, tem concedido a ordem mandamen (como ora postulado) tal, por entender acolhível a pretendida observância, pela Corte de Contas, da cláusula constitucional do "due process of law" : "Mandado de Segurança. 2. 5.(MS 24.790/DF , Rel. Min. CARLOS BRITTO - MS 25.426/DF , Rel. Min. EROS GRAU - MS 25.561/DF , Rel. Min. MARÇO AURÉLIO - MS 25.565/DF , Rel. Min. EROS GRAU - MS 25.568/DF , Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - MS 25.589/DF , Rel. Min. EROS GRAU - MS 25.935/DF , Rel. Min. CEZAR PELUSO - MS 26.069/BA , Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA)(...) Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição , aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica. 7. Aplicação do princípio da segurança jurídica, enquanto subprincípio do Estado de Direito. Possibilidade de revogação de atos administrativos que não se pode estender indefinidamente. Poder anulatório sujeito a prazo razoável. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 8. Distinção entre atuação administrativa que independe da audiência do interessado e decisão que, unilateralmente, cancela decisão anterior. Incidência da garantia do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal ao processo administrativo. 9. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica. Aplicação nas relações jurídicas de direito público. 10. Mandado de Segurança deferido para determinar observância do princípio do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV)." (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES - grifei) (...) Impende destacar, ainda, um outro fundamento que me parece relevante e que se apóia no princípio da segurança jurídica , considerado o decurso, na espécie, de 7 (sete) anos e meio entre o ato concessivo de aposentadoria (08/02/1999 - fls. 73) e a recusa do respectivo registro pelo E. Tribunal de Contas da União (29/08/2006 - fls. 179). A fluência de tão longo período de tempo culmina por consolidar justas expectativas no espírito do administrado (servidor público, no caso) e, também, por incutir, nele, a confiança da plena regularidade dos atos estatais praticados, não se justificando - ante a aparência de direito que legitimamente resulta de tais circunstâncias - a ruptura abrupta da situação de estabilidade em que se mantinham, até então, as relações de direito público entre o agente estatal, de um lado, e o Poder Público, de outro. A essencialidade do postulado da segurança jurídica e a necessidade de se respeitarem situações consolidadas no tempo, amparadas pela boa-fé do cidadão (seja ele servidor público, ou não), representam fatores a que o Judiciário não pode ficar alheio, como resulta da jurisprudência que se formou no Supremo Tribunal Federal: "Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária - INFRAERO. Emprego Público. Regularização de admissões. 3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa-fé dos impetrantes ; (...) 9. Mandado de Segurança deferido." (RTJ 192/620-621, Rel. Min. GILMAR MENDES) "(...). Sendo assim, em juízo de estrita delibação, e sem prejuízo de ulterior reexame da pretensão mandamental deduzida na presente sede processual, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a determinar, até final julgamento desta ação de mandado de segurança, a suspensão cautelar da eficácia da deliberação emanada do E. Tribunal de Contas da União consubstanciada no Acórdão nº 2432 /2006 - Primeira Câmara (fls. 171/179), proferido nos autos do Processo TC nº 003.122 /2005-8. Transmita-se, com urgência, cópia desta decisão à Presidência do E. Tribunal de Contas da União, bem assim à Presidência do E. Tribunal Regional Federal/4ª Região. 2. 2. Requisitem-se informações ao órgão ora apontado como coator. Publique-se. Brasília, 23 de outubro de 2006. Ministro CELSO DE MELLO Relator.

1. Direito Administrativo. 13ª edição. São Paulo: Atlas, 2001, p. 221.

2. CF , XXXVI -"a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada ;"e Lei 9784 /99, artigo 2º , parágrafo único , inciso XIII - "interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação "