Comissão de Assuntos Legislativos da Arpen-SP divulga orientação sobre a Lei 12.344/2010

LEI 12.344 DE 9 DE DEZEMBRO DE 2010 - COMO DEVE PROCEDER O REGISTRADOR

Foi aprovada a lei 12.344/10 que alterou o artigo 1.641 do Código Civil nos seguintes termos:

"Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: (...) II - da pessoa maior de 70 (setenta) anos".

Diante deste novo texto, os registradores civis das pessoas naturais devem tomar a seguintes providências:

1. verificar todas as habilitações relativas a pessoas entre 60 e 70 anos de idade, cujo casamento ainda não tenha sido realizado;

2. entrar em contato com as partes; antes da celebração do casamento;

3. esclarecer-lhes a respeito da alteração legislativa;

4. tomar declaração por termo, de que os nubentes estão cientes de que na ausência de escolha o regime será o da comunhão parcial; e

5. possibilitar-lhes a escolha de regime de bens na forma legal, respeitada a necessidade de pacto antenupcial para qualquer regime que não seja o da comunhão parcial de bens.

Fundamentação:

SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS SOMENTE AOS 70 ANOS

LEI 12.344/2010

Em 10 de dezembro de 2010, foi publicada e entrou em vigor a Lei 12.344 de 09 de dezembro de 2010, que alterou o artigo 1.641 do Código Civil, o qual passou a ter a seguinte redação:

"Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: (...) II-da pessoa maior de 70 (setenta) anos" (não destacado no original).

Essa substancial alteração representa que, a partir da mencionada lei, as pessoas com mais de 60 (sessenta) e menos de 70 (setenta) anos, que antes eram obrigadas a casar no regime da separação de bens, passam a ter liberdade na escolha do regime.

Alguns (1) defendem que o aumento de dez anos na regra não soluciona a inconstitucionalidade e ainda representa muito pouco. Segundo eles, o ideal seria a liberdade plena de escolha do regime de bens por pessoa capaz, em qualquer idade.

De qualquer forma, o que não se pode deixar de reconhecer é que essa mudança representa um passo significativo do ponto de vista da coerência do sistema jurídico.

Ora, se hoje a aposentadoria compulsória dos servidores públicos civis - e nestes se incluem os juízes de direito - se dá aos setenta anos de idade, isso se deve ao fato de que o legislador já reconhece há mais de vinte anos a capacidade mental dessas pessoas de decidir atos extremamente delicados relacionados à vida de terceiros (2). Porque tanta demora, então, para se permitir que o idoso com idade entre sessenta e setenta anos decida sobre a sua própria vida e sobre o patrimônio que lhe pertence? E é por isso que se reitera que se a nova lei não é perfeita, pelo menos tem o mérito de tornar o ordenamento mais coerente.

Todavia, a aplicação do novo diploma não é tão simples quanto possa parecer.

Inicialmente ressalta-se que cabe ao registrador civil informar esta alteração às partes interessadas no casamento, por força do artigo 1.528 do Código Civil.

Avançando, vislumbra-se importante questão que emerge e demanda solução, qual seja a das habilitações iniciadas ou realizadas anteriormente à lei, cujos casamentos apenas serão realizados após a sua vigência. Pergunta-se: em tais casos, deve-se aplicar a regra da nova lei ou celebra-se o casamento no regime da separação obrigatória de bens?

A primeira resposta que vem à mente dos registradores é a de se utilizar por analogia a solução dada a uma questão similar ocorrida quando do advento da Lei 6.515/77.

Naquela ocasião, pacificou-se o entendimento de que as pessoas que se habilitaram antes da vigência da lei, optando pelo regime da comunhão universal de bens, tinham o direito adquirido de ver realizado o seu casamento conforme o regime antes escolhido, independentemente de qualquer formalidade introduzida pela nova lei (i.e. exigência de pacto antenupcial).

Prevaleceu, assim, a lei vigente no momento da manifestação de vontade e efetivação da escolha de regime de bens no processo de habilitação. Neste sentido podem ser citados:

1. Acórdão do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo na Apelação Cível Nº 22.860-0/5, Comarca de Catanduva, datado de 23 de junho de 1995, com a seguinte ementa:

Procedimento de dúvida - Escritura de compra e venda - Registro - Inexistência de pacto antenupcial formalizado - Adquirente do imóvel cassado sob o regime da comunhão universal de bens, já no advento da Lei 6.515/77 - Ausência decorrente de equívoco do Oficial do Cartório do Registro Civil, devendo prevalecer a intenção inequívoca do casal em adotar referido regime de bens - Suprimento da falta do pacto, ademais, determinado judicialmente, com a devida averbação no assento de casamento - Configuração de recusa injustificável - Recurso provido.

2. Acórdão do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo na Apelação Cível Nº 173-6/0, Comarca de Ourinhos, de 29 de junho de 2004, de cuja decisão se extrai que:

"os noivos escolheram na habilitação de casamento o regime legal que então vigorava, declarando expressamente que pretendiam se casar pela comunhão de bens. Em razão disso, foi dispensada a elaboração de pacto antenupcial. Assim, deve prevalecer a vontade inequívoca dos nubentes de adotar o regime da comunhão de bens".

Todavia, não parece ser esta a solução adequada para o caso ora enfrentado . Tratam-se de situações essencialmente diferentes.

No caso da Lei 6.515/77, houve efetivamente uma escolha de regime de bens manifestada pelas partes com base na lei então vigente. Isso permitiu que as decisões privilegiassem a autonomia privada e fizessem valer a vontade inequivocamente manifestada.

Situação totalmente diferente é o caso da atual lei 12.344/10. Aqui, está-se diante de lei nova, que veio basicamente abolir uma sanção legal existente. Se preferirem os mais técnicos: a nova lei acabou com uma verdadeira limitação da autonomia privada, beneficiando uma parcela considerável da população.

Mas atenção! As pessoas entre 60 e 70 anos de idade foram recentemente privadas de sua autonomia durante o processo de habilitação para o casamento. Não lhes foi dada a oportunidade de escolha do regime de bens, motivo pelo qual a alteração legislativa deve ser aplicada de pronto aos casamentos ainda não celebrados (3).

Veja-se que estas pessoas não optaram pelo regime da separação de bens, não havendo como este prevalecer no casamento.

Tampouco se poderia argumentar que incidiria a regra vigente no momento da habilitação quando a escolha deveria ser feita, vez que a regra do artigo 1.641 do Código Civil é norma limitativa de autonomia privada e deve ser interpretada de maneira restritiva, ou seja, imposta somente àqueles casos que, inequivocamente, no momento do casamento, enquadram-se nas hipóteses vigentes.

Assim, as pessoas entre 60 e 70 anos de idade, já habilitadas ou que já iniciaram o processo de habilitação para o casamento, não estão mais inseridas na limitação legal do mencionado artigo 1.641. Deve a elas ser aplicada a regra geral de regime de bens, que é a livre escolha nos termos do artigo 1.639 do Código Civil.

Surge, porém, um impasse: A estas pessoas não foi dada a oportunidade de escolha do regime de bens durante a habilitação, o que levará à incidência do artigo 1.640 do Código Civil, que prevê que na falta de escolha vigora o regime da comunhão parcial de bens.

Em outras palavras, entre os nubentes, aos quais não foi dada a oportunidade de escolha e aos quais foi informado que o regime de bens seria o da separação obrigatória, será aplicado o regime da comunhão parcial de bens. Impossível aceitar-se tal situação.

A solução para o impasse reside na atuação dos registradores civis das pessoas naturais, vez que é seu dever:

a - esclarecer os nubentes quanto aos regimes de bens, por força do artigo 1.528 do Código Civil;

b - zelar pela eficácia dos atos e negócios jurídicos, por força do artigo 1º da lei 8935/94 e do artgio 1º da Lei 6015/73;

c - garantir a regular aplicação da lei e da constituição, bem como o regular exercício dos direitos e da autonomia privada pela partes, por força dos princípios da legalidade e da juridicidade afetos à função de registrador.

Diante disso, os registradores civis das pessoas naturais devem tomar as seguintes providencias:

1. verificar todas as habilitações que estejam na situação em comento (pessoas entre 60 e 70 anos de idade);

2. entrar em contato com as partes, antes da celebração do casamento;

3. esclarecer-lhes a respeito da alteração legislativa;

4. tomar declaração por termo, de que os nubentes estão cientes de que na ausência de escolha o regime será o da comunhão parcial de bens; e

5. possibilitar-lhes a escolha de regime de bens na forma legal, respeitada a necessidade de pacto antenupcial para qualquer regime que não seja o da comunhão parcial de bens (4).

Somente assim os registradores de pessoas naturais estarão cumprindo a lei, a Constituição e agindo com responsabilidade social.

Autores: Mario de Carvalho Camargo Neto é mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo, Vice-presidente de Registro Civil das Pessoas Naturais da Associação de Notários e Registradores do Brasil (eleito), Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais da Comarca de Capivari-SP, Associado ao Instituto Brasileiro de Direito de Família, Diretor do Departamento de Assuntos Legislativos da Associação de Registradores Civis das Pessoas Naturais do Estado de São Paulo, Assessor de Assuntos Institucionais da Associação Nacional de Registradores Civis das Pessoas Naturais do Brasil, Diretor de Registro Civil das Pessoas Naturais da Associação de Titulares de Cartório do Estado de São Paulo.

Fabio Leghetti é Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas do Distrito de Bueno de Andrada, comarca de Araraquara, Estado de São Paulo, membro da Comissão de Assuntos Legislativos da Associação de Registradores Civis das Pessoas Naturais do Estado de São Paulo (Arpen-SP).

Lucas Furlan Sabbag é Oficial de Registro Civil e Tabelião de Notas de Elias Fausto-SP. Atualmente cursa pós-graduação na Universidade de São Paulo (USP) e é professor da disciplina "Ética do Notário e do Registrador" do Instituto Brasileiro de Estudos (IBEST), membro da Comissão de Assuntos Legislativos da Associação de Registradores Civis das Pessoas Naturais do Estado de São Paulo (Arpen-SP).

(1) - Inclusive um dos autores do presente estudo ao comentar o Projeto de Lei que deu origem à alteração em comento. CAMARGO NETO, Mario de Carvalho. Liberdade para escolher o regime de bens na melhor idade. In. Informativo da ARPEN-SP, nº 103.

(2) - Art. 1866, II, da Lei8.1122/90.

(3) - Pode-se ir mais longe e discutir até a possibilidade de a lei retroagir seu efeitos para alcançar os casamentos já celebrados, os quais poderiam ser revistos pelo Poder Judiciário em sede de "Ação de alteração de regime de bens".

(4) - "A alteração de regime de bens feita no memorial de habilitação para o casamento poderá ser alterada até a celebração de casamento."(Santos,Reinaldo Velloso. Registro Civil das Pessoas Naturais. Porto Alegre: safE, 2006.p. 100).