Críticas construtivas e propostas: pauta do STF e desrespeito à advocacia e aos movimentos sociais

Na sessão de julgamento do último dia 22, na qual estava presente para acompanhar o julgamento do direito de transexuais e travestis à mudança de nome e sexo, independente de cirurgia e laudos, presenciamos a reiteração de um problema já histórico do STF. A saber, o fato da Corte não conseguir cumprir a pauta previamente definida, fazendo advogados (as) e integrantes de grupos da sociedade civil literalmente “perderem a viagem” para Brasília, para acompanhar julgamento que acabou não se realizando.

Em artigo publicado no dia anterior (21/02), no Migalhas, o Ministro Roberto Barroso (em coautoria com Frederico Montedonio Rego), ao propor um novo modelo da sistemática da repercussão geral do recurso extraordinário, reconheceu esse fato, que classificou como um “desrespeitoso tratamento dado aos advogados, que se deslocam a Brasília muitas vezes, sem que seu processo seja julgado.”[1].

Qualquer advogado (a) que atue no Tribunal conhece bem essa dramática problemática.

A Ministra Cármen Lúcia se mostra preocupada com esse problema e adotou uma sistemática que melhorou um pouco a situação (vide abaixo), mas ainda assim a situação é muito problemática, para dizer o mínimo.

Tanto que o Ministro Dias Toffoli disse neste dia que o STF precisa repensar seu modelo de votação individual, em que cada Ministro (a) lê seu (longo) voto, ou mesmo tenta resumi-lo (como, para ser justo, quase todos que votaram na sessão de julgamento em questão tentaram fazer, à exceção do Ministro Gilmar Mendes), o que, de uma forma ou de outra, acaba gerando longas manifestações individuais que inviabilizam o término de um único julgamento, se nenhum pedido de vista for realizado.

No caso do dia 22, o fato se agrava por se tratar de uma quinta-feira. Isso porque as sessões do Plenário do STF se dão só às quartas e quintas. Não haveria problema se a pauta de quinta fosse sempre respeitada, independentemente do que acontecesse na quarta. Ocorre que, notoriamente, não é o caso.

Sempre que a pauta de quarta não é finalizada, transferem-se os processos para quinta – e, aqui o problema, com prioridade sobre os da pauta pré-publicada de quinta… Por isso, costumo dizer que a pauta de quinta é puramente ilusória, porque normalmente não corresponde à realidade do que neste dia ocorrerá. Não dá para contar nem que o primeiro processo da pauta da quinta será julgado. E o STF normalmente não consegue terminar o primeiro processo de sua pauta do dia, se não houver pedido de vista[2].

Isso pelo modelo de leitura individual de votos, com votos individuais levando muitas vezes mais de meia hora, quando não superam uma hora, que obviamente inviabiliza que todos (as) os (as) onze Ministros (as) consigam votar mais de um processo, ou mesmo um único processo. Exemplo emblemático foi o do Ministro Gilmar Mendes no caso do financiamento público de campanhas, no qual Sua Excelência, já vencido naquele momento ante os votos já tomados, que formavam maioria, ficou aproximadamente quatro horas lendo-o.

Exemplo extremo se deu no famoso “caso Mensalão” (AP 470), no qual o Ministro Joaquim Barbosa ficou vários dias lendo seu voto de aproximadamente mil páginas – e a só na de todos os votos gerou um total de aproximadamente 14 MIL páginas, entre julgamento inicial, embargos de declaração e embargos infringentes, donde cada Ministro leu centenas e mais centenas de páginas. É um caso extremo, possivelmente único na História Mundial, mas que mostra como o sistema atual do STF é, no mínimo, bem problemático.

A situação é verdadeiramente um desrespeito à Advocacia, Movimentos Sociais e interessados (as), que perdem viagens e mais viagens a Brasília em razão disso. Incrível o Conselho Federal da OAB não protestar rotineiramente contra isso. No limite, até judicializando a questão, pelo menoscabo (não intencional que seja) à Advocacia, que, afinal, é constitucionalmente e legalmente afirmada como essencial à administração da Justiça (CF, art. 133; EAOAB[3], art. 2º) –razão pela qual, aliás, ilegal e inconstitucional a posição de inúmeros (as) juízes (as), de ao não receberem advogados/as ou ouvi-los (as) diretamente,“por tudo estar escrito no processo” (sic, parafraseado), algo que viola prerrogativas profissionais legalmente garantidas no Estatuto da Advocacia (art. 7º, VIII). Bem como ignora os fatos notórios segundo os quais: (i) uma explicação verbal inúmeras vezes fica mais clara do que sua versão escrita; (ii) Desembargadores (as) e Ministros/as diversas vezes pedem vista do processo, para melhor estuda-lo, ou até mudam seus votos em razão de uma sustentação oral ou questão de ordem e/ou de fato bem feita pelo (a) advogado (a).

Obviamente, eventual judicialização geraria o curioso fato de o STF ter que julgar uma ação apontando inconstitucionalidade e ilegalidade de uma praxe histórica do próprio STF. Mas, pelo menos, geraria um tensionamento jurídico-político que poderia ocasionar uma solução de meio entre Suprema Corte e Advocacia. Fica a sugestão.

Como mencionado, a Ministra Cármen Lúcia, mostrou-se sensível ao tema, ao assumir a Presidência do STF (que define, discricionariamente, a pauta do Tribunal). Foi em sua gestão na Presidência que o STF passou a publicar, no final do mês, a pauta de todo o mês seguinte.

Até março de 2016, na vigência do Código de Processo Civil de 1973, o STF publicava na sexta-feira a pauta da semana seguinte (!). Difícil saber como o Conselho Federal da OAB aceitou a naturalização disso, já que fazia advogados (as) terem que parar sua vida profissional normal para ir a Brasília com apenas 3 a 5 dias de antecedência das sessões das Turmas ou do Plenário do STF.

O que gerava custo imediato e inesperado a clientes, para pagamento das despesas de deslocamento a Brasília, notoriamente mais caras se compradas (as passagens de avião) em data muito próxima do que se compradas com maior antecedência (de um mês, em regra). Além do problema da Advocacia Pro Bono, de despesas suportadas pelo (a) próprio (a) advogado (a). Com a entrada em vigor Código de Processo Civil de 2015 (em março de 2016), passou-se a exigir legalmente o prazo de cinco dias úteis de antecedência (art. 935 c/c art. 219 do CPC/2015)– um avanço, embora bem tímido, já que, pelo menos, a pauta publicada em uma sexta abrangeria apenas processos da segunda semana seguinte, não mais da primeira. Isso para os Tribunais em geral, não só no STF.

Por isso, foi um avanço procedimental muito grande este efetivado pela Ministra Cármen Lúcia, que, portanto, merece ser louvado, por dar um mês de antecedência para advogados (as) e clientes se prepararem e programarem com antecedência razoável para o julgamento. Mas há problemas ainda, pois, pelo citado método de julgamento, de leitura individual de longos votos, resta inviabilizada a pauta de quarta-feira, do Plenário, bem como a de quinta, pela citada transferência dos processos daquela a esta.

Como falei no dia 22.2.2018 a assessor da Ministra Presidente[4], o mínimo que deveria ocorrer é que os processos não findos de quarta fossem adiados a outra sessão que não a de quinta, ou apenas para depois dos desta, para que, pelo menos, os processos de quinta fossem respeitados.

Pelo menos quando se constatasse a presença de advogados (as) para processos de quinta que foram realizar sustentação oral ou apresentar questões de ordem e/ou de fato (estas autorizadas legalmente pelo art. 7º, X, do Estatuto da Advocacia – precisamente o que fui fazer naquela sessão, tendo despachado com as onze assessorias do STF o memorial respectivo nos dois dias anteriores).

Obviamente, exceções poderiam ser admitidas em casos de grave perturbação social ou de inconteste urgência se iniciados e não-findos na quarta-feira. Mas essa teria que ser exceção fundamentada, não regra geral definida por pura discricionariedade ou mero seguimento a histórica praxe. Fica a sugestão à Presidência do STF.

Para ser justo, a Ministra Cármen Lúcia também tem se mostrado sensível a este problema. Já houve casos em que ela inverteu a ordem da pauta do dia, em razão da presença de advogados (as) que foram realizar sustentações orais em processo que não era o primeiro da pauta.

Isso inclusive em um em que atuo, representando o GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero, como amicus curiae, a saber, o caso contra a discriminação de “homens que façam sexo com outros homens” na doação de sangue (ADI 5543 – somos tratados como verdadeiro “grupo de risco” pela ANVISA e pelo Ministério da Saúde, ainda que eles o neguem, pois independente de nossas práticas sexuais concretas, ou seja, independente de termos ou não tido “práticas sexuais de risco”, que constituem o critério mundial sobre o tema desde os anos 1990, somos proibidos de doar sangue, uma arbitrariedade teratológica[5]). Este era o quarto processo da pauta.

Até por isso e por sabedor dessa histórica praxe do STF, aqui criticada, fiz uma escolha difícil: como acreditava que não havia chance do Tribunal julgar esse tema, cumpri compromisso assumido antes do mês anterior a tal sessão de julgamento (quando publicada tal pauta) e fui ministrar palestra sobre direitos da diversidade sexual e de gênero na Universidade Federal de Ouro Preto, em evento comemorativo aos 15 anos do Código Civil de 2002.

Mas, como estavam presentes advogados (as) de vários amici curiae, a Ministra Cármen Lúcia, com a concordância dos (a) demais Ministros (a), permitiu que ele fosse julgado em primeiro lugar. Foi uma decisão acertada que prestigiou advogados (as) e defensor público presentes.

Mas note-se como essa verdadeira benevolência (ante a Ministra não ser legalmente obrigada a tanto) causa problemas. Se eu soubesse que o julgamento se realizaria, provavelmente teria justificado minha ausência na referida palestra (no mês anterior, quando ciente da pauta) e ido a Brasília, já que se trata de tema que estudo e atuo havia mais de dez anos, no qual posso, efetivamente, colaborar. Não cito o problema por este meu caso pessoal em si (até porque a advogada Patricia Gorisch, querida amiga, me honrou por citar trecho central de minha tese sobre o princípio da proporcionalidade naquele caso, em sua sustentação oral, na qual que representou o IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, a quem sou muito grato por isso).

Qualquer advogado (a) que represente qualquer amicus curie tem, mais que o direito, a prerrogativa legal de realizar sustentação oral, que resta, assim, inviabilizada se a pauta do STF pode ser alterada no dia anterior ou no próprio dia da sessão – e, reitero, na atual sistemática, essa inversão feita pela Ministra Cármen Lúcia foi correta, por mostrar respeito pelas (os) advogadas (os) presentes no dia. Fico genuinamente feliz por isso ter ocorrido e ajudado a gerar 4 votos favoráveis à derrubada da referida discriminação, antes do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes).

A questão é que, inclusive em respeito ao princípio da segurança jurídica, seria preciso ter um grau de elevada certeza sobre a pauta do STF, para que todas (os) as (os) advogadas (os) que pudessem comparecessem ao julgamento para colaborar com a construção da decisão judicial, como exigido pelo direito fundamental ao contraditório substantivo, enquanto dever de diálogo do Estado-juiz com as partes (e amici curiae), para construção democrática da decisão judicial, a partir dos fundamentos apresentados pelas partes, levando seriamente em consideração (logo, enfrentando expressamente, ainda que para discordar de forma fundamentada) (d) os fundamentos jurídicos assim apresentados ao Tribunal.

Como, aliás, exigido pelo art. 10 do CPC/2015, que concretizou legalmente esse conteúdo imanente do direito fundamental ao contraditório, ao proibir o Estado-Juiz de decidir com base em fundamento a respeito do qual não tenha sido dada oportunidade às partes se manifestar.

Em suma, o STF precisa, urgentemente, mudar sua histórica praxe. Para isso, seguem algumas sugestões:

Definição vinculante da pauta

Não findos os processos de quarta-feira, eles ficariam suspensos, para serem incluídos na próxima pauta (na sistemática da Ministra Cármen Lúcia, para o mês seguinte; na do art. 935 do CPC/2015, no intervalo mínimo de cinco dias úteis), para, com isso, não se inviabilizar a pauta de quinta. Isso possivelmente incentivaria Ministros (as) a resumirem a explicação verbal de seus votos escritos, por senso de responsabilidade com a pauta e o atraso que longos votos poderiam gerar (abstraído o problema do travamento da decisão por pedido de vista por longo tempo, em postura que aparenta pretender impedir o término de um julgamento por posição contrária de quem pede “vista”, cuja solução que aqui se sugere é a determinação regimental, vinculante, de o processo voltar a julgamento independente da vontade de quem pediu “vista”, tomando-se seu voto como contrário à ação ou recurso caso ainda não tenha voto elaborado). Isso poderia gerar pressão de Ministros (as) entre si, sem a quase reverencial resignação com longas explicações (que eventualmente podem ser necessárias, em casos muito polêmicos e sensíveis, mas que não parece ser a regra geral).

Desde a chegada do Ministro Roberto Barroso ao STF, em 2013, salvo engano por sugestão de Sua Excelência, os (as) Ministros (as) passaram a tentar resumir seus votos em geral (exceções aqui e ali). Ainda falam por meia hora ou mais muitas vezes, mas, acredite-se, já foi um avanço. Mas podem, ainda, melhorar no tema – aliás, exemplar a postura da Ministra Rosa Weber na citada sessão de 22.2.2018, nos debates sobre ações contra trechos do já não tão novo Código Florestal, pois, tendo ouvido 3 votos no dia anterior e outros 3 naquele dia, Sua Excelência disse estar contemplada pelos debates até então realizados, limitando-se a dizer então quais dispositivos declarava inconstitucionais e quais declarava constitucionais. Uma belíssima atitude, de humildade, que merece ser muito elogiada e ser adotada pelos/as demais integrantes do STF, no presente e no futuro;

Definição de um dia para oitiva das sustentações orais e questionamentos aos (às) advogados (as) que as realizam, com a presença do quórum mínimo de Ministros (as) para instalação de uma sessão de julgamento, e outro dia para a sessão de julgamento

Entendo que seria um avanço fundamental adotar-se (neste ponto) o modelo norte-americano, marcando um dia para sustentações orais, no qual Ministros (as) questionassem advogados (as) com suas preocupações, suas dúvidas e suas pré-compreensões (ou mesmo posições formadas disfarçadas de perguntas, como muitas vezes por lá parece ocorrer) para, em momento futuro, o Tribunal marcar. Isso porque as sustentações orais teriam, neste caso, efetiva chance de influenciar os votos dos (as) Ministros (as) (e Desembargadores/as de outros Tribunais).

Pois é notório que, no Brasil, no mínimo o (a) Relator (a) já chega com o voto pronto, donde a sustentação oral normalmente tem chance de influenciar apenas aqueles (as) que ainda não elaboraram seus votos (ao passo que, em casos de grande repercussão, todos/as chegam com seus votos prontos). Claro, há casos em que o (a) próprio (a) Relator (a) muda seu voto após uma boa sustentação oral, mas tal é raro[6].

E isso é raro não por incompetência do (a) advogado (a), mas por ser natural que alguém que já estudou o tema e elaborou seu voto esteja com convicção já formada, de sorte a ser muito difícil mudar de ideia nesse momento (e muitos/as não o querem, para não passar a impressão de indecisão ou incapacidade de pensar por conta própria).

Por isso, fundamental que as sustentações orais sejam ouvidas antes da elaboração dos votos (e por disso que advogadas/os tentam contornar esse problema marcando audiências com Ministras/os e Desembargadoras/es, para “despachar memorial” antes do (a) Relator (a) liberar o processo para julgamento, o que faz apenas quando terminou de redigir seu voto);

Tempo minimamente razoável para a sustentação oral dos amici curiae

O tempo de sustentação oral de amici curiae merece reflexão também. A lei garante 15 minutos a autor e réu em julgamentos colegiados. Até aí, tudo bem. Para os amici curiae, o Regimento Interno do STF prevê 15 minutos, que é dobrado se há mais de uma pessoa admitida como tal (RISTF, art. 132, caput e § 2º). O problema é que há processos diversos (as) amici curiae admitidos (as). Por exemplo, no julgamento histórico dos dias 4 e 5 de maio de 2011, sobre as uniões homoafetivas (ADPF 132/ADI 4277), como estavam presentes sete entidades favoráveis, o STF dividiu os 30 minutos entre elas. Com mínimo arredondamento para cima, nos deram 5 minutos cada (às duas entidades contrárias, concedeu-se também 30 minutos, divididos igualmente entre elas).

Ora, se são admitidos muitos (as) amici curiae, isso significa que o (a) Relator (a) considerou todos (as) possuidores de argumentos relevantes ao Tribunal. Cinco minutos (ou menos!) desrespeita a dignidade da Advocacia e sua indispensabilidade à Justiça, ainda mais na compreensão contemporânea de contraditório enquanto dever de diálogo e construção conjunta da decisão judicial com as partes, amici e, obviamente, advogadas (os) respetivas (os). Dez minutos para cada fala, quando houver mais de dois amici curiae, seria o mínimo;

“Opinião da Corte” e “Opinião Dissidente”

Na linha do apontado pelo Ministro Dias Toffoli na sessão de 22.2.2018, é preciso urgentemente repensar essa postura de leitura individual de votos, pois urgente a racionalização do escasso tempo do Plenário do STF (que vai das 14h às 18h, com compreensível intervalo de meia hora e o nada compreensível atraso no início da sessão e seu término antes do horário, por vezes, para eventos outros com a presença dos/as Ministros/as).

Nos países do common law, como os EUA, após referida audiência para sustentações orais e atribuições a advogadas (os), as (os) Ministras (os) (“Justices”) se reúnem em audiência (s) reservada (s), deliberaram e escrevem uma “Opinião da Corte”, ou seja, um único voto, que representa a posição da maioria, que cita o nome daqueles (as) que o subscrevem.

O mesmo vale para a minoria, que faz um voto dissidente único. Claro, muitas vezes além da “Opinião da Corte/Minoria”, Ministros (as) emitem “votos parcialmente concordantes” com essa opinião geral, expondo fundamentos próprios.

Mas a Opinião Única da Maioria ajuda a Advocacia e a Sociedade a saberem qual é, afinal, a posição institucional do Tribunal (suas ratione decidendi). No modelo de “onze ilhas” do nosso STF, concorda-se com o resultado, mas não com os fundamentos, o que torna muito difícil, quando não inviável, definir-se as “ratione decidendi”da Corte, enquanto instituição (seus fundamentos determinantes, ou seja, a interpretação do Direito que o Tribunal, institucionalmente, como um todo, adotou), pois é a partir das “ratione decidendi” que juízes (as) de instâncias inferiores, advogados (as) e sociedade podem saber se o precedente firmado vincula ou não o novo caso concreto – isso para fins de “distinção” (distinguishing), ou seja, explicação da diferença do atual caso concreto para o do precedente em questão (pois a decisão é tomada dentro de determinado suporte fático, donde circunstâncias relevantemente distintas podem justificar decisão distinta), bem como para fins de proposição de “superação” (overruling) do referido precedente (tema que aqui não cabe desenvolver).

Nesse modelo, aqui sugerido, o ideal seria que depois se apresentasse um relatório que sintetizasse os debates entre os (as) Ministros (as), nesta (s) reunião (ões) reservada (s) de deliberação, sem necessariamente expor eventuais mudanças de convicção, que muitos (as) temem divulgar para não passar a impressão de indecisão, mas apenas os fundamentos que efetivamente convenceram Maioria e Minoria (ou a Unanimidade, conforme o caso).

Isso em nada prejudicaria a publicidade do julgamento, constitucionalmente imposta, pois a “TV Justiça” iria transmitir a leitura dos votos da Corte e seus fundamentos determinantes. É ingênuo pensar-se que Ministros (as) não dialogam entre si antes de votarem. Diversos (as), com absoluta razão ante o modelo atual, enquanto Relatores (as), distribuem previamente seus votos aos (às) demais integrantes da Corte, para adiantar posições e resumir o tempo de reflexão e debates no Plenário.

A medida aqui proposta racionalizaria o tempo do Plenário “físico” e ainda possibilitaria os debates – nada impediria eventual alteração da convicção da maioria no dia da leitura das Opiniões da Maioria e da Minoria, ainda que por questão de ordem ou de fato apresentada por advogado (a) da Tribuna ou mesmo por elementos novos devidamente justificados como tais pelos (as) Ministros (as).

Espera-se que o STF entenda este artigo como uma tentativa de contribuição para a melhoria do funcionamento da Corte, entenda as críticas como construtivas e as leve em consideração (porque serão enviadas à Presidência), até porque não sou o primeiro a apontar problemas do atual modelo.

Espera-se que o STF, mediante diálogo com os (as) críticos (as) do atual modelo, possibilite a construção conjunta de uma nova dinâmica de seus julgamentos, ainda que não mediante as soluções as aqui propostas.

Diálogo no sentido preciso de abertura à posição do (a) Outro (a), para a construção de uma solução que leve em consideração todos os pontos de vista. Obviamente, não apenas comigo, mas com toda a sociedade civil (OAB, Legislativo, Movimentos Sociais etc).

[1] BARROSO, Luís Roberto. REGO, Frederico Montedônio. Como salvar a repercussão geral: ideias simples para reverter um fracasso. Migalhas, 21 de fevereiro de 2018. Disponível em: (acesso em 21.02.2018).

[2] Abstraídas aqui as problemáticas “listas” de recursos que cada Ministro/a traz e os/as demais referendam, que mais representam a notória monocratização de julgamentos do STF que o Ministro Roberto Barroso também reconhece no citado artigo (da nota anterior).

[3] Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

[4] Quando indaguei se era possível começarem a sessão com os processos de quinta (que, afinal, eram os únicos da pauta até a noite anterior). Infelizmente, não o foi (a Ministra já o fez isso antes, conforme exemplo do corpo do texto).

[5] Por enquanto, há quatro votos favoráveis à derrubada da discriminação (Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Luiz Fux e Ministra Rosa Weber) e um parcialmente contrário (Ministro Alexandre de Moraes). O processo foi suspenso por pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, após debates do Plenário.

[6] Consegui isso uma única vez, outras vezes conseguindo gerar o pedido de vista. O Ministro Dias Toffoli disse, na citada sessão do dia 22.2.2018, que o Ministro Fux adequou parte de seu voto sobre o Código Florestal após a oitiva de advogadas/os da Tribuna e de colegas da Corte. Postura louvável, mas que configura a absoluta exceção, jamais a regra.