Decisão favorável à concurseira! Candidata reprovada em exame médico para o cargo de professora conseguiu sua posse em ação judicial

Ao analisar, a questão o magistrado deu razão à candidata. Vejamos:

A autora participou e foi aprovada e classificada em concurso público para provimento do cargo de Professor de Educação Infantil e Ensino Fundamental I, no entanto, realizou exame clínico e foi considerada inapta ao exercício das funções de magistério, o que a impediu de tomar posse no cargo, sob o fundamento de que possui lesão no manguito rotador, que "embora assintomática no momento, o exercício da função pleiteada pode levar a agravo e/ou desencadear dores".

Impugna o ato, pois exerce a função e leciona para o Município de Ribeirão Pires há 6 anos na mesma função para a qual foi aprovada, sendo ocupante de função atividade. Diz que pediu reconsideração da decisão, a qual foi indeferida.

Pede a antecipação da tutela para possibilitar que tome posse do cargo inicie o exercício, produzindo, por consequência, todos os efeitos legais decorrentes.

Pede a procedência da ação para reconhecer a sua capacidade laborativa, condenando a ré a lhe empossar como Professora de Educação Infantil e Ensino Fundamental I.

O pedido de tutela de urgência foi deferido em parte para determinar a reserva da

vaga à autora.

A ré apresentou contestação e menciona a necessidade de inclusão no polo passivo do candidato que atualmente exerce o cargo no qual a autora pretende ser empossada, na condição de litisconsorte necessário e, considerando que a autora não propôs a ação contra o atual ocupante do cargo, a demanda deve ser extinta sem resolução de mérito.

No mérito, afirma que a autora foi habilitada em concurso público, nomeada para tomar posse no cargo, sendo encaminhada para avaliação médica em 6/11/17 perante o Departamento de Saúde do Servidor – DESS, que detém a competência para a realização de exame médico admissional, nos termos do Decreto Municipal 41.285/01, e que a autora não é servidora da municipalidade e tampouco se submeteu a exame similar, razão pela qual prevalecem as conclusões obtidas no laudo médico admissional.

Diz que a autora foi considerada inapta para o exercício da função com amparo em vários pareceres médicos, todos pela inaptidão, razão pela qual não há outra alternativa senão a exclusão da autora do certame e nomeação do próximo habilitado. Aduz que a autora tinha conhecimento dos problemas de saúde que a acometiam e que, inclusive, teve de se afastar das funções que exercia no Município de Ribeirão Pires por 60 dias.

Por fim, sustenta que a autora pretende rever o mérito do ato administrativo, o que não se admite, considerando que cabe ao Judiciário apenas a aferição da legalidade. Pede a improcedência da ação.

A autora apresentou réplica.

Sobreveio decisão saneadora que determinou a produção de prova pericial. O laudo pericial foi apresentado e as partes manifestaram-se a respeito.

É o relatório.

Decido.

Afasto a preliminar arguida, referente ao dever de incluir no polo passivo desta demanda o candidato supostamente empossado na vaga destinada à autora, pois, além de não ter sido comprovada a posse do mencionado candidato e de ter sido determinada a reserva da vaga da autora em decisão que concedeu parcialmente a antecipação da tutela, a autora busca apenas reconhecer a nulidade de ato administrativo que afirma ser imotivado e ilegal. Assim sendo e ainda que eventualmente haja reconhecimento da violação do direito da autora, esta situação não é de litisconsórcio passivo necessário, pois implica tão somente na obrigação da ré em dar posse à autora, em razão da reserva de vaga determinada em sede de tutela de urgência deferida, sem que atinja o ato de posse praticado em relação a outro candidato.

Passo a analisar o mérito.

A questão controvertida fática a ser solucionada por meio desta ação está relacionada à matéria técnica, e consiste em definir se o tratamento cirúrgico no ombro direito da autora, decorrente de ruptura do manguito rotador, deixou sequelas que interferem no exercício das funções que pretende exercer como professora de ensino infantil e fundamental. A questão de direito controvertida é referente a afronta ou não aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade em razão da decisão que considerou a autora inapta, de acordo com o exame médico realizado.

O laudo pericial traz o histórico, anamnese, antecedentes pessoais e familiares, exame físico geral e especial, e análise de documentos médicos legais da autora.

Em seguida, consigna que o cargo pretendido não impõe a obrigatoriedade em ortostase contínua, nem de atividades de levantamento de pesos, diferentemente do que ocorria quando a autora trabalhava em creche, considerando que as funções se limitam a crianças acima de 4 anos de idade.

Consigna que após análise do exame clínico e documentos apresentados, o tendão supraespinhal apresenta ecotextura normal após o procedimento cirúrgico, e considera que a

autora está com a capacidade laborativa preservada para o cargo que pretende.

Acrescenta que não há, nos exames atuais, elementos objetivos capazes de prever que no futuro, inequivocamente, haverá nova lesão tendínea no ombro que já operou ou em outra articulação do organismo.

Conclui, ao final, que a autora apresenta reconstrução bem sucedida do manguito rotador direito, que não há indicação de elevação de pesos no cargo que pleiteia e não há evidência de lesão que incapacite o exercício profissional do cargo pretendido.

A conclusão do laudo, que é de boa técnica, pois apresenta conformidade entre o que relata e o que conclui, elaborado por profissional especializado e equidistante das partes e dos interesses em conflito, autoriza concluir que não obstante a realização de cirurgia em decorrência do rompimento do manguito rotador, não há impedimento ao desempenho da autora nas atividades de professora.

Nesse contexto, não se verifica coerência nas justificativas apresentadas pela ré, considerando, ainda, que a autora exerce a função de professora no município de Ribeirão Pires desde 5/3/2012 e teve apenas um afastamento médico em 2016 (fl.107). Além disso, os pareceres médicos instruídos com a contestação não explicam de que maneira a lesão do manguito rotador, que foi reparada por meio de cirurgia e se apresenta assintomática, possa efetiva e concretamente, quer atualmente ou no futuro, restringir ou inviabilizar o desempenho das atividades funcionais inerentes ao cargo, de modo a demonstrar que se trata de critério que não se sustenta, baseado em prevenção de situação que não se sabe se efetivamente ocorrerá, portanto, aleatória e que nada avalia, razão pela qual o ato se mostra desarrazoado, desproporcional e abusivo.

Não se olvida que como regra não cabe controle judicial em relação aos atos da administração, quer vinculados, quer discricionários, contudo, deve haver correspondência entre a situação verificada e os motivos que levaram à conclusão de inaptidão, sem que se adentre na análise dos critérios de conveniência e oportunidade que são exclusivos da Administração, porém, o mínimo que se exige é motivação, e que esta seja coerente com a situação verificada, o que não ocorre no caso em tela, que mostra desbordamento e prática de ilegalidade, ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e autoriza excepcionalmente a anulação do ato, com o fim de resguardar os direitos da candidata eliminada do concurso.

Neste sentido:

"APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE SÃO

PAULO – Professor de Educação Infantil – Inaptidão em exame médico, em virtude de histórico de realização anterior de cirurgia para correção de hérnia de disco e de irregularidade na curvatura da coluna vertebral, com suposto risco para as atividades regulares do cargo – Pretensão à anulação do ato e, consequentemente, à posse no cargo público, com o recebimento de indenização – O Poder Judiciário está autorizado a anular o ato administrativo, notadamente quando estiver desprovido de razoabilidade e proporcionalidade, sem que se possa cogitar em invasão do mérito administrativo – A negativa de posse, por razões médicas, deve se lastrear em motivos relevantes que, de forma cabal, apontem inaptidão permanente do candidato ao exercício do cargo – Na hipótese vertente, a inaptidão da autora está fundada em mera potencialidade divisada no laudo produzido em sede administrativa – Na prova pericial, não foi identificado nenhum problema de saúde na apelada, motivo pelo qual o Expert a considerou apta para o

exercício do cargo – Reconhecimento do direito à posse. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

– Descabimento, ante os termos do Tema n.º 671 do Supremo Tribunal Federal:"Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante"– Pedido inicial julgado procedente – Reforma da sentença apenas para se afastar a indenização por danos morais arbitrada pelo juízo a quo – Recurso provido em parte."( Apelação Cível 0039555-16.2010.8.26.0053; Relator Osvaldo de Oliveira; 12ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 14/10/2019)

"Concurso público – Professor de Educação Infantil e Ensino Fundamental I – Declaração de nulidade do ato administrativo que, após nomeação de candidata, considerou-a fisicamente inapta para o exercício do cargo – Perícia do IMESC atestando a plena higidez física da autora para o desempenho das atividades de Professora - Procedência na origem apenas quanto à declaração de aptidão da autora no exame médico - Decisão mantida – Determinação judicial de posse no cargo – Admissibilidade – Recurso fazendário e reexame necessário desprovidos - Recurso adesivo provido, com observação" ( Apelação Cível 0019264-87.2013.8.26.0053; Relator Souza Meirelles; 12ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 28/01/2019)

Isto posto e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a ação, para anular a decisão de inaptidão da autora e determinar à ré que proceda os atos posteriores ao ato ora anulado, referentes à nomeação e posse da autora ao cargo de professora, em decorrência de sua aprovação no concurso público, de modo a possibilitar o início do exercício.

O pedido foi julgado procedente para garantir a posse no cargo da professora. A decisão foi confirmada em todas instâncias e foi patrocinado pela Dra. Cristiana Marques especialista em Concurso Público e Servidor Público.

Processo: 1031356-07.2018.8.26.0053/SP

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

CRISTIANA MARQUES ADVOCACIA